ADO 26 e tutela de direitos

    A ADO 26, decisão do Supremo Tribunal Federal que terminou por criminalizar a homofobia foi de suma importância para a garantia de direitos das pessoas LGBTI+. Nesse sentido, na medida em que a decisão da Supremo Corte criminaliza preconceitos contra determinadas pessoas, ela universaliza, de maneira mais efetiva, a máxima de não discriminação. Além disso, é possível notar que a ADO 26 consistiu em uma historicização das normas, segundo termo cunhado por Bourdieu, isso porque, apesar de a Constituição, em seu texto, não colocar explicitamente a homofobia como uma forma de preconceito a ser combatido, ela apresenta ferramentas (como a igualdade e a não discriminação) que devem ser aplicadas para a criminalização deste tipo de preconceito. Isso é possível, dado que, embora a ideia de vedar preconceitos de ordem de orientação sexual e identidade de gênero tenha sido ventilada ainda na Assembleia Constituinte, pelo contexto social e histórico daquele momento, em que os preconceitos contra as pessoas LGBTI+ eram ainda mais intensos do que hoje, não foi possível sua inserção no texto constitucional; porém, após décadas da promulgação da Constituição de 1988, e de lutas comunidade LGBTI+, compreende-se que é mais que necessário tornar o artigo que veda preconceitos mais abrangente, de modo a atingir também aqueles que dizem respeito à sexualidade, ou seja, o que o STF fez foi historicizar a norma, tornando-a mais adequada ao momento presente.

    Sendo assim, cabe dizer que a situação decidida pelo STF, longe de ser algum tipo de “ativismo judicial”, é, na verdade, uma prova de que a mobilização do direito por grupos marginalizados socialmente é essencial à democracia. Primeiramente devido à inércia dos poderes democraticamente eleitos (Executivo e Legislativo) em tratar de um assunto socialmente tão necessário quando à criminalização de preconceitos contra uma minoria tão perseguida e morta no país. Em segundo lugar, a decisão mostra que, de alguma forma, as pessoas estão conseguindo acessar a justiça para garantir seus direitos, fator que, como aponta McCann é indicador do vigor democrático de uma sociedade. Logo, fica evidente que há nesse caso, uma expressão do que Garapon chamou de “Magistratura do Sujeito”, na medida em que um órgão judicial, o STF, por meio de sua decisão tutelou direitos das pessoas LGBTI+ ao criminalizar qualquer forma de manifestação preconceituosas contra elas.

    Por fim, a decisão dos ministros, apesar de tardia, foi essencial para garantir que nos momentos futuros, os direitos conquistados pela comunidade LGBTI+ não fossem perdidos. Dessa forma, o veredito do STF faz aprofundar a democracia brasileira, pois impede os arroubos autoritários de uma maioria representativa contra uma minoria. Assim, pode-se compreender a própria criminalização da homofobia como um exemplo de mobilização do direito pelas classes mais oprimidas na sociedade. A via judicial, nesse caso, mostra-se como a única possível, dada a urgência e relevância do tema, ao mesmo tempo em que uma medida legislativa no mesmo sentido da decisão do STF dificilmente seria levada a cabo. Além disso, uma decisão no sentido de criminalizar a homofobia abre o espaço dos possíveis no mundo jurídico para que cada vez mais direitos possam ser assegurados para as pessoas em maior vulnerabilidade. Portanto, de maneira imediata, a criminalização de condutas homofóbicas leva à punição daqueles que agem de maneira preconceituosa. Além disso, de maneira indireta, modifica, ou ao menos tende a modificar o comportamento social em geral, pois é capaz de desincentivar condutas homofóbicas.

Maria Júlia Magalhães Leonel

1º ano Direito matutino