Criminalização da homofobia, o essencial para viver

 

O Supremo Tribunal Federal votou em plenário a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão número 26, a qual tinha por intuito criminalizar a violência pautada na orientação sexual, conhecida como homofobia. O Brasil, país evidentemente preconceituoso, conservador, discriminatório, faz sofrer muito a população LGBTQIA+. Pessoas com orientação sexual divergente do habitus heteronormativo todos os dias nas ruas brasileiras são agredidas física ou verbalmente por não seguirem a sexualidade tida pelo conservadorismo como ideal, todos os dias pessoas gays, lésbicas, transexuais, morrem por apenas existirem, e até a data da ADO a conduta violenta e assassina de parte da população não era considerada como crime. Tal cenário é alterado após a decisão do STF, pois essa determinou que houvesse consideração do motivo que levou a violência a ser cometida; a agressão movida pela intolerância em relação a sexualidade do outro, se tornou crime de fato, proporcionando a comunidade LGBTQIA+, uma segurança um pouco maior para habitar o território brasileiro.  

Tendo em vista o caráter reacionário presente na sociedade brasileira, a resposta negativa a decisão proferida pela corte foi notória, uma vez que alegaram a desnecessidade da decisão já que a Constituição Federal prevê em seu artigo 5° caput que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”, dessa forma, pautando-se nesse artigo, alegaram que a igualdade de tratamento já é garantida pela Lei Maior do país, sendo irrelevante a procedência da ação por parte do Supremo Tribunal e, somado a isso, alegaram que não havia omissão legislativa acerca do tema, uma vez que havia sido pleiteado o debate da questão em Congresso Nacional, mas esse somente não tinha se concretizado ainda. Sendo assim, a decisão do judiciário estaria extrapolando o escopo de sua ação e invadindo assunto que seria de caráter legislativo, configurando o ativismo judicial. 

No entanto, tais argumentos se mostram infundados, pois em observância a máxima aristotélica, a qual diz que “devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”, somente o exposto no caput do artigo 5° da Constituição Federal não é o suficiente para garantir segurança à comunidade LGBTQIA+, uma vez que eles se encontram em condição desigual dentro da sociedade e essa por sua vez, deve ser levada em conta a fim de promover além da igualdade formal prevista na legislação, uma igualdade material concretizada, de fato, no plano real. O que mesmo antes da decisão proferida pela Suprema Corte já se encontrava dentro do espaço dos possíveis, tendo em vista que é assegurado também constitucionalmente pelo inciso XLI do artigo 5°, que a lei punirá qualquer discriminação, além disso, é assegurado pela Convenção Americana de Direitos Humanos em seu artigo 13, parágrafo 5, que a lei deve proibir qualquer “apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”. Com isso em mente, é possível notar que a criminalização da homofobia constituía o espaço dos possíveis do campo jurídico, pois, de certa forma já estava prevista em legislação, já que de acordo com os diplomas legais é vedada a discriminação e o ódio voltado a grupos minoritários. 

Além de constituir o espaço dos possíveis do campo jurídico a pauta da criminalização da homofobia também estava no campo social, de modo que é por meio da mobilização desse que tal litígio chega ao direito, o judiciário foi incitado a agir pelo partido popular socialista, com a participação de outras parcelas sociais como o grupo gay da Bahia, os quais reivindicavam uma atitude por parte da justiça, dado que mesmo após realizarem diversas provocações ao legislativo foram ignorados. Em síntese, o Supremo Tribunal Federal só foi provocado a agir mediante omissão do Congresso Nacional, pois, sendo a prática da homofobia assunto urgente a ser tratado, uma vez que a população LGBTQIA+ sofre todos os dias nas ruas, não era viável que continuassem esperando alguma resposta dos representantes. Sendo assim, era necessário que fosse elaborado com urgência algum mecanismo para que conseguissem se proteger da violência, e desamparados pelo legislativo, buscam o judiciário, deixando claro o caráter de magistratura do sujeito, uma vez que em face da crise de representação política, busca-se a justiça para a efetivação de direitos.  

Todavia, mesmo após a efetivação da homofobia como crime, a violência contra pessoas de sexualidade diversa a heteronormativa não se finda, ela ainda se encontra presente em todos os cantos do país. No entanto, é importante ressalvar de modo a lançar luz sobre o assunto, que com a atribuição do título de crime a homofobia a Suprema Corte passa a modular a ação de pessoas que cometam esse tipo de violência, pois essas após a decisão sabem que ao tomar atitude discriminatória estarão sujeitas a sanção prevista em lei, o que pode algumas vezes não coibir a prática agressiva, mas permite que ela seja punida quando realizada. Com isso, o tribunal começa a inclusive a possibilitar uma mudança na cultura em geral, pois, como atitudes homofóbicas passaram a ser, a partir da decisão, punidas, de certa forma elas começam a ser evitadas pela sociedade, o que a longo prazo implicaria em uma sociedade menos discriminatória. Ademais, com a decisão, até mesmo a visão cotidiana sobre o assunto é alterada, uma vez que a partir da declaração procedente do pedido, o que antes poderia ser considerado por muitos como liberdade de expressão após a ADO 26 é crime.

Outrossim, a decisão do STF muda a realidade para o campo social, a luta da comunidade LGBTQIA+ agora passa a ser não mais para conseguir o direito de existir, mas sim para efetivar no plano real o direito adquirido através do tribunal, atentar contra a possibilidade de existência de pessoas que possuem orientação sexual diversa a heterossexual, é crime, agredir pessoas integrantes dessa comunidade de forma real ou simbólica se tornou proibido a partir de 2019, desse modo, é claro que a após a sentença a luta não se esgota, ela continua viva no campo social para que esses direitos estejam postos, de fato, na sociedade e até mesmo para que sejam ampliados.  

Nesse contexto, a atitude tomada pelo Supremo Tribunal Federal provocado pelo campo social, corresponde a uma universalização das normas, tendo em vista que o direito já concedido a uma parte da população é através da interpretação ampliado. Já era no direito brasileiro tipificado o crime de racismo e no entendimento do STF a homofobia caminha na mesma esteira, “racismo que não se resume a aspectos estritamente fenotípicos, constitui manifestação de poder que, ao buscar justificação na desigualdade, objetiva viabilizar a dominação do grupo majoritário sobre integrantes de grupos vulneráveis”, tendo por base a definição da corte a homofobia também incorreria em racismo e, por isso, é possível que tal movimento de universalização seja realizado. Além do caráter de universalização há também uma historicização da norma, pois a Suprema Corte utilizou-se de uma norma restritiva e de certo modo antiga, para realizar uma interpretação de acordo com o período contemporâneo e com as demandas sociais atuais ligadas as pautas da comunidade em questão. 

 Através da ADO 26 inclusive, ideais democráticos foram consagrados a comunidade LGBTQIA+, com a proibição da homofobia foi aberto à essa comunidade a capacidade de existir livremente e a participação efetiva na democracia, uma vez que a efetivação de direitos fundamentais de minorias está intrinsecamente ligada ao conceito democrático, pois essa não pode se configurar como uma tirania da maioria, renegando direitos de grupos sub-representados politicamente, como havia ocorrido até a decisão do tribunal, o conceito de democracia está ligado também a questões de efetivação de direitos à toda população.  

Em suma, a sentença proferida pelo Supremo Tribunal Federal, foi uma resposta a provocação realizada através do campo social, pelo partido popular socialista e por grupos como grupo gay da Bahia e associação de lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais (ABGLT), que após serem ignorados muitos anos pelo Congresso Nacional, recorreram ao judiciário a fim de conseguirem ao menos um respaldo jurídico para que combatessem a violência tanto física quanto simbólica sofrida. A decisão da corte, é uma forma de vincular a ação popular e de fato transformar a cultura violenta voltada a comunidade LGBTQIA+. A população intolerante não pode mais agredir integrantes da comunidade, o que foi denominado por McCann como caráter constitutivo dos tribunais, não há mais limbo legislativo capaz de justificar tal violência a qual visa consagrar o habitus heterossexual como único legítimo. Por fim, é notável o avanço civilizatório e democrático promovido pelo campo social e efetivado pelo tribunal, a partir da historicização e universalização das normas, as quais levaram a concessão de direitos fundamentais a essa comunidade que sempre careceu de proteção. 

Marina Cassaro 

ANÁLISE DO TERMO “JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA”

 

O termo “judicialização da política” está em ascensão há algum tempo, e se refere ao deslocamento das decisões sobre direitos sociais para o campo do Poder Judiciário. Ao analisar o fenômeno em questão vê-se dois grupos divididos a respeito de sua benevolência ou patologia.

De certo modo, pode-se dizer que este é um processo constante, do qual surge o axioma da relação entre Direito e Política. Em qualquer sociedade organizada, não existe política sem direito, nem direito sem política.

Voltando ao entendimento do fenômeno, alguns motivos podem ser apontados sobre o porquê do debate atual a respeito da judicialização da política, como: a valorização dos direitos subjetivos, a democracia e a crise das instituições representativas tradicionais. A primeira, refere-se à tendencia crescente nas sociedades modernas, que faz pessoas recorrerem ao judiciário a fim de garantirem tais direitos. Já a segunda trata da necessidade de instituições democráticas para a viabilização do fenômeno. Por fim, a terceira está ligada ao porquê de os grupos sociais e indivíduos se voltarem ao judiciário. O que se percebe é que o Legislativo e o Executivo são insuficientes e problemáticos quanto a representação política do cidadão por via de eleições periódicas. Dessa maneira, os tribunais se tornam o palco para a “resolução judicial de questões espinhosas e de alto-custo político-eleitoral.”

Ante o exposto, explicita-se que, apesar de o direito ter íntima relação com a política desde o surgimento do Estado, a atividade do Poder Judiciário se expande pela necessidade de tal e não por um “ativismo judicial”. De qualquer maneira, é possível concluir que o uso do termo “judicialização da política” só é adequado enquanto entendido como algo natural e não patológico.

Pedro Xavier Pereira

 

Faz sentido o termo “Judicialização”?

A expressão “judicialização” vem se tornando mais presente nos meios de informação na atualidade, em grande parte devido aos atritos constantes entre o atual poder Executivo Federal e o poder Judiciário, sobretudo o STF. O conceito não é novo, trata-se de uma tendência frequente nas sociedades democráticas que empregam a separação dos poderes, sobretudo após a Segunda Guerra Mundial, momento em que a concepção iluminista da fraternidade foi sendo cada vez mais pretendida, geralmente concretizando-se no princípio fundamental da igualdade e sua aplicação de fato no âmbito material.

            O conceito em si diz respeito à ação do poder Judiciário em questões teoricamente fora de sua competência, comumente objetos associados às obrigações dos poderes Executivo e Legislativo, o que explica a controvérsia fruto do questionamento acerca de se os limites do Judiciário não estão sendo violados. No entanto, é entendimento de grande parte da doutrina que tal fenômeno não foge necessariamente às atribuições do poder Judiciário, sendo um evento até esperado e desejável que se ocorra para a boa manutenção do sistema de freios e contra-pesos que deve permear a tripartição de poderes. Neste sentido, a contemplação destes assuntos por parte do Judiciário seria uma forma de garantir de fato que os princípios e normas já positivados na Constituição sejam de fato aplicados na realidade material e não sejam meros formalismos, muitas vezes contemplando apenas alguma parcela da sociedade ou mesmo apresentando um vazio de direitos a determinados sujeitos. Um exemplo disto é o reconhecimento da união de casais homoafetivos como válido, resolução exercida pelo Judiciário mas com base em princípios constitucionais já concretizados pelo Legislativo (direito à vida privada, princípio da isonomia, etc.) e que antes não tinham a devida aplicação material a determinadas minorias.

            A partir desta definição, há de se concluir que o termo “judicialização” tem uma falha de sentido, ou ao menos não exprime exatamente aquilo que de fato o é. Isto porque, a partir de uma análise semântica do termo, dá-se a entender que este diz respeito a uma atuação indevida do poder Judiciário em âmbitos que não são de sua competência, de tornar judicial conceitos que não são "justiciáveis". Esta impressão que pode ser causada pelo termo é falsa, uma vez que tais práticas são apenas extensões da competência do Judiciário, uma garantia de que os princípios constitucionais estão de fato sendo aplicados na realidade- há, portanto, a confusão com a expressão “ativismo judicial”, ideia que de fato exprime a atividade indevida dos magistrados em âmbitos que não são de sua competência.

Luís Fernando Cotian Filho

 

 

O termo “judicialização” faz sentido?

A judicialização é o fenômeno no qual o Poder Judiciário toma mais e mais controle sobre diferentes decisões de grande relevância no ambiente democrático, especialmente no caso da judicialização da política. Por vezes este termo se confunde com o ativismo judicial mas, ao passo em que o primeiro é consequência do modelo constitucional brasileiro, este é uma ampliação do sentido e alcance da Constituição em momentos em que o Poder Legislativo se retrai, fazendo com que o papel do juiz se torne também o de legislador.

Na realidade brasileira, por diversas vezes é confundido o papel daqueles que atuam no STF, por exemplo, com o dos Deputados e Senadores, demonstrando uma clara propensão ao ativismo judicial, ainda mais considerando-se que os ministros do STF são indicados por quem ocupa o mais alto cargo do Poder Executivo e aprovados ou não por uma sabatina constituída por Senadores, ou seja legisladores, fazendo com que em geral, os interesses destes juízes alinhem-se aos interesses políticos de quem naquele momento está no poder.

Tendo em vista quão expansivos são os expedientes para a aprovação de leis no Poder Legislativo não é surpreendente que por vezes este se retira em casos de grande relevância social mas que podem causar discussão no Congresso e, nessas situações, não raramente casos pertinentes sobem à instância dos Supremos Tribunais e lá suas decisões tornam-se julgados e entendimentos quase tão significativos quanto as leis.

Assim, se mostra muito presente no ordenamento brasileiro o ativismo judicial enquanto meio legislativo e político de tratar as questões proeminentes, à medida que a judicialização é fruto das escolhas do constituinte, que permitiu que ações judiciais representassem matérias de interesse político e moral.

Portanto, o termo judicialização já não faz mais sentido, sendo que ela é quase natural para a realidade brasileira desde 1988, com a última Constituição, sendo muito mais aplicável ao fenômeno que hoje ocorre o nome de “ativismo judicial”.

Milena Oyamada - Matutino

Em primeiro lugar, faz-se imprescindível elucidar que o Direito não consegue prever todos os assuntos, por conseguinte, não consegue também disciplinar todas as questões que podem vir a ocorrer futuramente. Cabe destacar, neste ponto, no entanto, que essa ciência deve se adaptar e se transformar conforme, por exemplo, o avanço social. Assim, resulta-se dessas considerações que existem lacunas nos ordenamentos jurídicos. 

Em segundo lugar, incumbe ressaltar que é necessário sanar essas lacunas, sendo tal tarefa atribuída, em regra, principalmente ao poder Legislativo. Contudo, na realidade factível, observa-se, em muitas situações, uma omissão por parte desse Poder. Assim, surge um fenômeno denominado "Judicialização", o qual diz respeito acerca da crescente atuação do Poder Judiciário para tratar das demandas sociais, políticas e afins que não foram atendidas pelo poder competente.

Ante o exposto, conclui-se que é certo que o Legislativo deveria exercer o que lhe incumbido. Contudo, enquanto a omissão persistir, o uso da Judicialização não é apenas adequada, como também é necessária para sanar os problemas.

 

Beatriz Naomi Horikawa Chaves - 1.º Direito/Matutino