O amparo judiciário e constitucional as demandas sociais.

Após a Segunda Guerra Mundial, e, principalmente no Ocidente, algumas questões que estiveram sempre presentes na nossa história vieram a tona com maior força, uma vez que o espaço era, de certa forma, mais propício (do que quando se está em guerra) para o desenvolvimento de discussões. Essas questões são, em grande parte, relacionadas aos direitos das minorias, e não mais apenas aquelas que envolvem o capital e o trabalho.  O debate religioso, étnico e, principalmente, quanto a identidade de gênero encontraram no judiciário um relativo espaço para falarem, uma vez que, segundo Luiz Roberto Barroso, a redemocratização do Brasil tornou o judiciário agente máximo de validade das leis, e, uma instância que tem maior possibilidade de atender os anseios populares.  

O Poder Legislativo (Congresso Nacional) e o Executivo se mostram ainda engessados a tradicionalidade, a moral e a opinião majoritária (que é, infelizmente, conservadora). A partir disso, foi se vendo que decisões pontuais de reivindicação popular, como por exemplo, as cotas raciais em universidades públicas, foram tomadas pelo poder judiciário e que estas decisões advindas das demandas estão se constitucionalizando. Esse fato altera o modo de participação social, pois as minorias veem na Constituição um espaço de luta.   

Isso só é possível, pois, o direito deve agir conforme a Constituição, segundo Barroso, e não por jurisdição própria; o direito tem poder representativo, deve agir socialmente, mesmo se contra a maioria e deve garantir e promover os direitos fundamentais, consolidando, assim, a democracia. Dessa forma, se estabelecem dois motes, o da insuficiência das instituições legislativas e executivas em representar os movimentos sociais, somada a um reforço no âmbito contratual das relações sociais (amparo e reforço vindo da Constituição). Apesar de ser um meio para se obter direitos e justiça, essa nova configuração sobrecarrega o judiciário ao passo que mantém os outros dois poderes estagnados.  

Segundo a ADI nº 4.277/DF, cuja temática é a “Democracia, Judicialização e Ativismo Judicial”, a união homoafetiva (questão específica esplanada por ela), é uma demanda que pleiteia inúmeros direitos presentes na própria Constituição ou no direito infraconstitucional, como, Direitos Fundamentais da vida, de liberdade, de expressão, de personalidade, da vida privada, da autonomia de vontade, da igualdade de oportunidade; tudo isso, junto ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Pleiteia-se também o direito subjetivo de constituir família, família esta deve ser protegida, graças a dignidade de seus membros, e não da quantidade ou qualidade deles.  

Dessa forma, a discriminação histórica contra os homossexuais, o preconceito e a recorrente violência com que são tratados deve ser reparada pelo Poder Público, uma vez que todos os seres humanos, independente de orientação sexual (sendo esta orientação algo inerente a pessoa, e não uma escolha), tem direito a igualdade material, a justiça social e a proteção contra a violação das suas garantias fundamentais. O reconhecimento da isonomia da união homoafetiva frente a heteroafetiva, somado a instituição da identidade familiar foi feita  através do judiciário (convergindo com a tendência pós-moderna descrita anteriormente), uma vez que o Supremo Tribunal Federal interveio, avaliando essa questão a luz dos direitos fundamentais reivindicados pelo movimento. 

Stephanie Bortolaso 

1° ano de Direito, noturno. 

Promover o Bem de Todos, Sem Quaisquer Formas de Discriminção

Como já observado pelo Prof. Luis Roberto Barroso temos observado já desde 2008 uma crescente atuação do poder judiciário frente às questões polêmicas da sociedade, na qual devido a uma forte resistência da sociedade em reconhecer alguns direitos à grupos historicamente segregados, o Congresso Nacional tem sem mostrado inerte, desta forma constatamos uma migração de conteúdos controversos para o Supremo Tribunal Federal.

Seria por dizer que o campo político majoritário tem perdido espaço para o que se chama de judicialização da política, mas por outro lado temos percebido que o poder legislativo não tem se empenhado sequer o mínimo para o cumprimento de alguns preceitos fundamentais que já estão garantidos pela Constituição.

Pode-se atribuir ao fato do poder legislativo ter se esquivado ao máximo de resguardar e oferecer garantia aos direitos das minorias, justamente pela razão da maioria do eleitorado e da a sociedade se demonstrarem muito conservadora no reconhecimento de tais direitos, e é justamente neste ponto em que entra o STF, pois diante de situações em que a minoria não consegue ter acesso pleno aos seus direitos recorrem à Corte Suprema para uma solução constitucional.

A ADI nº 4.277/DF tomou frente e de "uma vez por todas" se tem o reconhecimento jurídico das uniões estáveis homoafetivas, dando-lhes o mesmo efeitos conferidos à união heteroafetiva, ainda que alguns tribunais já reconhecessem o direito da união há anos, existiam muitos outros que não davam causa a favor da união homoafetiva se baseando no art. 226 § 3º da Carta Magna que dispõe: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento"; e também pelo art. 1723 do Código Civil de 2002 que reconhece a união estável entre homem e mulher. 

No entanto muito sabe-se que a Constituição de 1988 conhecida por Constituição Cidadã está repleta de princípios explícitos e implícitos fundamentais ao sujeito de direitos e por esta razão é que cabe dizer que nem tudo que está positivado sem margens de interpretação é que deve ser rigorosamente cumprido. Uma vez que, os princípios se sobressaem à lei propriamente positivada, e dado aos princípios presente na CF/88 é que podemos dizer ou problematizar que na atuação do STF na ADI 4.277 não houve um ativismo judicial, tampouco uma invasão nas atribuições dos poderes.

Destarte ,com tudo já exposto, não tendo como foco principal fazer menção de todo o aparato que se utilizaram os ministros para o reconhecimento da união estável homoafetiva, quero ressaltar que temos a partir daqui um avanço não só para a comunidade LGBT, mas para a sociedade que aspira a democracia na sua plenitude, pois as minorias têm sobretudo direito à igualdade ainda que sejam diferentes.

Lemuel Dias

 1º Ano Direito Noturno

A crescente intervenção judicial e a união homoafetiva.

                Segundo Luís Roberto Barroso, a judicialização é um fenômeno que mostra questões de larga repercussão política ou social sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, ou seja, ela envolve a passagem de poder das instâncias políticas tradicionais do ordenamento brasileiro – como o Congresso Nacional e o Poder Executivo – para juízes e tribunais, ocorrendo mudanças na linguagem, no modo de argumentação e de participação do corpo social. A judicialização decorre do modelo constitucional adotado e do sistema de controle de constitucionalidade usado no Brasil. Em seu artigo “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, Barroso levanta a questão da centralidade do Poder Judiciário na tomada de decisões importantes no âmbito nacional.

                A partir do fim da Segunda Guerra Mundial, nota-se um relevante avanço da justiça constitucional sobre a política majoritária, que é aquela que feita no campo do Legislativo e do Executivo, o que deixa claro a fluidez existente entre os limites da política e da justiça atualmente. A passagem do poder tais órgãos para o judiciário é desencadeada pela própria sociedade, que não se vê representada pelas instituições tradicionais. Diferenciando-se da judicialização, o ativismo judicial insere-se como uma escolha de uma maneira específica de interpretar a Constituição, expondo a postura do intérprete e promovendo uma maior participação do judiciário na realização dos valores constitucionais. Para Barroso, tanto a judicialização quanto o ativismo judicial podem trazer consequências negativas, como por exemplo o risco para a legitimidade democrática, o risco de politização da justiça e questões relativas à capacidade institucional do judiciário.

                A ADI nº 4.277/DF, que traz a questão da união homoafetiva e pretende reconhece-la como um instituto jurídico, passível de todos os direitos necessários para a realização deste, além da extensão do reconhecimento de casais homossexuais como uma família. Tal fato relaciona-se com o pensamento de Barroso, visto que o Poder Judiciário exerceu o papel principal nessa Ação Direta de Inconstitucionalidade, levantando para debate uma questão importante na sociedade contemporânea, valorizando questões plurais e reconhecendo direitos tidos como fundamentais para os indivíduos.

Luís Felipe Oliveira Haddad

1º ano - Direito Noturno

O fim da invisibilidade e da estigmatização dos homossexuais?

   Desde as Ordenações Filipinas, aplicadas no Brasil, percebia-se certa perseguição aos homossexuais, o que se intensificou com a expansão lusitana, juntamente com o Tribunal do Santo ofício e o Concílio de Trento. Ou seja, desde os primórdios a questão da homossexualidade foi tratada de maneira cruel, com severas punições. Posto isto, e tendo em vista a sociedade atual, o Poder Público deve atuar cada vez mais no sentido de  erradicar a discriminação e o preconceito aos homossexuais. Dessa forma, tem-se como necessário a busca ininterrupta de igualdade material, justiça social e solidariedade entre os indivíduos, juntamente com a proteção dos mesmos, impedindo a violação de seus direitos fundamentais, principalmente, dos que vivem sob orientação sexual minoritária.

    Uma vez que a homossexualidade é um fato da vida. Uma característica da personalidade do indivíduo. Uma orientação e não uma opção sexual. Indivíduos que seguem uma orientação sexual diversa da maioria da população, na realização de seus modos e projetos de vida, constituem relações afetivas e de assistência recíproca, em convívio contínuo e duradouro com pessoas do mesmo sexo. Assim, não é correto imaginar, na sociedade ainda encharcada de preconceitos, tantas pessoas que “escolhessem” voluntariamente um modo de vida descompassado das concepções morais da maior parte da coletividade, sujeitando-se, à discriminação e, por vezes, ao ódio e à violência. Na verdade, a única opção que o homossexual faz é pela publicidade ou pelo segredo das manifestações exteriores desse traço de sua personalidade. Dessa forma, alijando-se da plenitude do exercício de suas liberdades.

    A partir disto, tem como sabido que as uniões homoafetivas encontram amparo na Constituição e no direito infraconstitucional. Porém, resta saber qual o tratamento jurídico a ser conferido, se a estas deve ser estendido o tratamento jurídico dado à união estável entre homem e mulher, de modo a proteger os direitos da minoria, assegurados na Carta Magna, agindo contra-majoritariamente. Nesse ínterim, conforme expõe o jurista Barroso, estas precauções são tomadas para evitar a criação de um modelo juriscêntrico e elitista: o Direito deve agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria; o poder que exerce é representativo, por isso deve estar em sintonia com o sentimento social, muitas vezes, tendo os juízes que atuar de modo contra-majoritário, de modo garantir a conservação e a promoção dos direitos fundamentais, concretizando a democracia.

    Nesse contexto, adentram os direitos fundamentais da vida, de personalidade, da liberdade, da expressão, da autonomia de vontade, da vida privada e da igualdade de oportunidades, reunidos na dignidade da pessoa humana. Assim, em busca da solidificação de tais prerrogativas, julgamentos envolvendo o tema se avolumam, onde se pode colocar o tema do ativismo judicial e da judicialização, conceitos propostos pelo jurista Luís Roberto Barroso, envolvendo também a análise do art. 1723 do Código Civil Brasileiro e o art. 226, §3 da Constituição Federal, de onde resulta a possibilidade ou não do reconhecimento da união homoafetiva como uma família. Uma vez que, se não abarcada pelo ordenamento, a questão recairá em discriminação, intolerância e preconceito, os quais se materializam em violência física, psicológica e moral contra os que preferem a homoafetividade, que nada mais fazem além de constituir relações que se caracterizem por sua durabilidade, continuidade, além do propósito ou verdadeiro anseio de constituição de uma família. Igualmente como todas as outras.

    Precipuamente, deve-se tomar o conceito de família como categoria sociocultural e princípio espiritual. Partindo disto, pleiteia-se um reconhecimento do direito subjetivo de constituir família, e uma interpretação não-reducionista, uma vez que a  Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos. Com efeito, a ordem instituída em 1988, funcionalizou o conceito de família: verifica-se que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição depende da dignidade de seus membros, no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos integrantes bem como de seus direitos fundamentais, de modo que, independentemente de sua formação – quantitativa ou qualitativa.  Ou seja, não há a preservação do modelo biparental, sendo o que caracteriza ontologicamente uma família é: o amor familiar, a comunhão e a identidade.

    Na verdade, a partir de uma primeira leitura do texto magno, é possível identificar, pelo menos, três tipos de família, a saber: a constituída pelo casamento, a configurada pela união estável e, ainda, a que se denomina monoparental (como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes). Tendo isto em vista, a união homossexual também poderia ser vista com um quarto gênero, a qual pode ser deduzida a partir de uma leitura sistemática do texto constitucional e, sobretudo, diante da necessidade de dar-se concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da preservação da intimidade e da não discriminação por orientação sexual aplicáveis às situações sob análise.

    Além do mais, as uniões estáveis formadas por homossexuais não são proibidas e estão na realidade, por isso, devem entrar no rol normativo também. Uma vez que o Judiciário não é mais acrítico e mecânico, admitindo-se certa criatividade dos juízes no processo de interpretação da lei, sobretudo quando estes se deparam com lacunas no ordenamento jurídico. Partindo de tais ideias do também professor Barroso, o rol de entidades familiares, definido no art. 226 da Constituição, pode ser declarado como exemplificativo, dada a natureza aberta das normas constitucionais. Para tanto, é essencial que se considere a evolução da família a partir de seus aspectos civis e constitucionais, e, também, na repersonalização das relações familiares, tornando as demais entidades familiares como tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminados de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade.

    No que tange ao reconhecimento, tem-se que diferenciação social entre heterossexuais e homossexuais está fundada em uma ordem de status social, com padrões culturais institucionalizados que consideram a heterossexualidade como natural e normativa e a homossexualidade como perversa e desprezível. O resultado é considerar gays e lésbicas como seres inferiores, gerando uma exclusão e marginalização da vida social e política, como um todo. Esses danos são nada mais que injustiça advinda do não-reconhecimento pelas leis e pela sociedade, uma vez que a ausência de vedações legais não é suficiente para assegurar  a igualdade material e o silêncio normativo catalisa a clandestinidade das relações homoafetivas. Desse modo, uma política de reconhecimento admitiria a diferença entre os indivíduos e traria para a luz relações pessoais de um segmento da sociedade que vive no “escuro”, ao invés de forçar os homossexuais a viver de modo incompatível com sua personalidade, uma vez que suas relações familiares merecem um tratamento que o ordenamento jurídico confere aos atos da vida civil praticados de boa-fé, voluntariamente e sem qualquer potencial de causar dano às partes envolvidas ou a terceiros.  

     Tal questão do reconhecimento também toca o tema da segurança jurídica: o alheamento do direito positivo relativamente às uniões homoafetivas gera insegurança para os indivíduos; em relação á planos de saúde, testamentos e etc. Reconhecimento, portanto, é certeza e previsibilidade. As uniões homoafetivas, uma vez equiparadas às uniões estáveis entre heterossexuais, permitirão aos indivíduos homossexuais planejar suas vidas de acordo com as normas jurídicas vigentes, prerrogativa que se espera de uma ordem jurídica comprometida com a proteção dos direitos fundamentais, como é a brasileira.

      Nesse sentido, o que cabe é a submissão do art. 1.723 (“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”) do Código Civil brasileiro à técnica da “interpretação conforme à Constituição” , na medida em que isto se fundamente na  principiologia constitucional: princípio da Igualdade;  princípio da Liberdade; princípio da Dignidade da Pessoa Humana; princípio da Segurança Jurídica e o princípio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade. Caso contrário, estar-se-ia diante de um mero preconceito ou m autoritarismo moral. Ou seja, levando tais princípios em conta, quase que a Constituição como um todo, conspira a favor dessa equalização da união homoafetiva em relação à união estável.

      Além disso, tendo em vista o inciso II do art. 5º da Constituição Federal: “todos são iguais perante a lei” e “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”,  de onde sai a máxima“tudo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. Ou seja, cabe o desempenho de tais funções sexuais ao livre arbítrio de cada pessoa devido ao  silêncio normativo. Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas.

     Salienta-se, ainda, que não se há de objetar que o art. 226, § 3º, constituiria obstáculo à equiparação das uniões homoafetivas às uniões estáveis heterossexuais, por força da previsão literal (“entre homem e mulher”). Seria perverso conferir a norma de cunho emancipatório interpretação restritiva lógica que se há de estender ao art. 1.723 do Código Civil. Em relação a isto, deve-se propiciar-lhes jurisdicidade na situação fática em que elas se encontram para que possam ser a pretensão da equiparação da união homoafetiva à união estável, através de uma interpretação conforme a Constituição.

         Em suma, o melhor é se interpretar de acordo com a constituição, uma vez que ela carrega valores e princípios que devem se materializar na realidade, os quais estão muito além dos propostos pelo Código Civil. Outrossim, o que explica é esse “homem e mulher”, é a interpretação constitucional levando em conta palavras, valores e épocas; não mais compatíveis hodiernamente. Com a democracia, os direitos fundamentais à liberdade, igualdade, humanidade devem ser devidamente garantidos, de modo a impor a tolerância e a convivência harmônica de todos, com integral respeito às livres escolhas das pessoas. Além de que, não é possível que em um texto que assegure liberdades também a tire; o que seria antidemocrático em uma Constituição democrática, na qual aqueles que fazem opção pela união homoafetiva não podem ser desigualado em sua cidadania, visto que ninguém pode ser tido como cidadão de segunda classe porque, como ser humano, não aquiesceu em adotar modelo de vida não coerente com o que a maioria tenha como certo ou válido ou legítimo.

        Desse modo, tendo em conta os pensamentos de Barroso e a existência de um vácuo normativo, o que é ocorre e reger uma realidade social de acordo com essa vontade, ainda que de forma provisória, ou seja, até que o Parlamento lhe dê o adequado tratamento legislativo. Isso se dá através de, como proposto pelo autor, um ativismo judicial: escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance de maneira proativa, permitindo o acompanhamento às demandas da sociedade, que esta em constante processo de mudança rumo a uma democracia totalmente inclusiva. O que pode ser feito numa perspectiva estritamente analógica, aplicando-a naquilo que coubesse, naquilo que fosse possível, se inserindo em uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização de valores e fins constitucionais. Nesse contexto, é possível contatar uma aproximação das características e finalidades da união homoafetiva com as demais formas de entidades familiares e a sua compatibilidade, a priori, com os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação do desenvolvimento do individuo, da segurança jurídica, da igualdade e da vedação à discriminação por orientação sexual, apontando para a possibilidade de proteção e de reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmo sexo. Nesse caso, o art. 226, §3, deve ser usado como uma maneira de inclusão, daí a importância da atuação dos tribunais para que se assegure uma interpretação constitucional que engloba os seus mais diversos aspectos, sobretudo, os direitos fundamentais. Impedindo, assim, uma concepção restritiva no que diz respeito à união estável.

      Andando junto com o ativismo judicial, a questão também pode ser inserida no contexto de judicialização, também invocado pelo autor citado, uma vez que devido à uma crise de representatividade do Executivo, e dificuldades em relação a legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo, tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica. Os interessados angustiados recorrem então ao Judiciário, buscando uma solução. Para Barroso: “A Constituição deve proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. Seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais”.  Segundo ele, é positivo que o Judiciário esteja atendendo demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo Parlamento, visto que a omissão do judiciário agravaria a de falta de proteção de minorias ou de desproteção de pessoas que estão tendo os seus direitos lesionados. Daí nasce à importância do Judiciário, do Supremo Tribunal Federal em ser o intérprete final da Constituição, seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios e não de política.  

          Ademais, o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais. A redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira, envolvendo questões de largo alcance político, como a implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas polêmicos. Tendo isto em vida, a judicialização não é um risco para a legitimidade democrática, mas sim a posição majoritária o é, pois o modo como age restringe o englobamento pela norma de novas circunstâncias presentes na realidade atual, ignorando direitos fundamentais e indo contra a um Estado democrático de direito.

         Portanto, o que se cabe é uma valorização do pluralismo em uma busca do direito de autoestima e felicidade á todos os grupos sociais, focado no propósito de reconhecer relações jurídicas horizontais para todas as tipologias do gênero humano. Assim, se valida o reconhecimento da união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar, com todos os direitos e deveres assegurados, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher. Para isso, é preciso que o Direito siga a evolução da sociedade, disciplinando as disciplinas já existentes que geram efeitos juridicamente importantes, como a união homoafetiva, a qual também se inclui no conceito constitucionalmente adequado de família, inexistindo razão para tratamento diferenciado.

    Nesse contexto, figura a ideia proposta por Konrad Hesse, em “A Força Normativa da Constituição”: uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição. Dessa maneira, se concretizará a isonomia, impedindo que os homossexuais sejam obrigados a um padrão moral pré-estabelecido, aumentando sua legitimação socialmente e atingindo o objetivo do “Constitucionalismo fraternal” (modelo de “Teoria da Constituição” adotado pelo Brasil): políticas públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e até vilipendiados (nesse caso os homoafetivos).

     Logo, a tendência mundial é a crescente afirmação dos direitos das uniões homoafetivas. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades, até que a pressão dos fatos acaba por gerar certa aceitação de situações antes repudiadas. Finalmente, para a concretização normativa do assunto é preciso à participação de todas as esferas do poder: executivo, legislativo e judiciário como agentes transformadores da realidade. 

Maria Izabel Afonso Pastorii- 1º Ano- Direito Noturno. 

Luta social e Judicialização

Como afirma Luiz Roberto Barroso, com a redemocratização do Brasil em 1985 e a concepção da Constituição Federal de 1988, o Judiciário se tornou o agente máximo de fazer valer esta última e as leis, além, também, de se mostrar como uma instância para o atendimento de anseios populares que não se dão tanto mais pelas instâncias normais como o Congresso Nacional e o Poder Executivo.

É possível ver tal processo de Judicialização pela constante evocação do Judiciário para resolver certos problemas, assim como a questão da união homoafetiva debatida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.277/DF, o qual foi provocado por um grupo social que não se correlaciona mais por aquelas questões da luta de classes, mostrando a diversificação dos atores sociais existentes na atualidade.

Segundo Sorj (2006, p. 115), “no Brasil, a juridificação da sociedade corresponde a uma perspectiva de substitucionismo”, pois a Corte se mostra como elemento de “cura” do sistema social. Mas isso ainda carrega consigo algo de negativo para o sistema político, devido à sobrecarga de tais demandas sobre o órgão Judiciário; o não desenvolvimento, a não construção das instituições públicas que deveriam operar de modo a evitar esse processo; e o possível risco à legitimidade democrática ao invalidar atos do Legislativo e Executivo.

Assim, a Constituição é “redescoberta” como sendo um norte para qual a luta social possa ser conhecida, e, sendo o STF o intérprete final da Carta Magna, mostra que o Direito e a Justiça se constroem numa dicotomia entre sendo e não sendo política, pelo fato do magistrado reunir em si parte dessas duas esferas, tal como apresentado por Barroso.

Gabriel G. Zanetti - Direito Noturno

Crise de representatividade vs. Arcabouço constitucional

O Judiciário passa de um poder que tem um caráter, até a década de 1980, técnico-jurídico para um perfil jurídico-político. Essa mudança, ao menos no ambiente nacional, faz com o que o poder em questão passe a agir como um meio pelo qual as grandes transformações atuam. Luís Roberto Barroso define o fenômeno da judicialização como um processo onde questões de grande repercussão político-social estão previamente decididas pelo corpo do poder judiciário, e não pelas instâncias legislativas e executivas. Como consequência, tem-se a passagem do comando para os juízes e os tribunais, implicando em alterações pontuais na linguagem e na argumentação e, principalmente, no modo de integração e participação social.

Tal protagonismo é desencadeado, segundo o autor, por estímulos da própria sociedade: não são os magistrados que impulsionam esse processo; o que há é uma resposta por parte deles a este corpo social que não se vê representado pelas alçadas tradicionais (partidos políticos, sindicatos, parlamento, por exemplo). Outro ponto a ser analisado é a grande transfiguração que ocorre na passagem para o século XXI, com o surgimento de novos atores sociais e demandas além daquelas geradas pela luta de classes. Manifestam-se reivindicações relacionadas à identidade sexual, religiosa, étnica – um amplo novo rol de elementos que não constitui apenas o antagonismo capital e trabalho. Os movimentos sociais, bem como os grupos com novos interesses, com a insatisfação perante as instâncias usuais, recorrem ao judiciário; esse poder passa a ter como equivalência um espaço de representação. A estrutura e a dinâmica sociais mudaram, porém as respostas a tais novos requerimentos permaneceram estagnados em décadas passadas, gerando, como consequência, essa busca por representantes em outros ambientes.

Especialmente no Ocidente após a Segunda Guerra, constitucionalizam-se questões específicas de demandas sociais; a invocação do judiciário passa a se sustentar na legitimidade. No caso brasileiro, esse anseio por mecanismos de proteção social se revela com a Constituição Federal de 1988. Ao mesmo tempo em que há essa crise de representatividade e legitimidade do poder legislativo, o judiciário amplia sua importância; nos últimos anos, por exemplo, as decisões mais pontuais advêm deste poder (cotas raciais, pesquisas com células-tronco, etc.). É importante destacar, porém, que esse deslocamento na representação não é algo acidental, fortuito: a nova delegação é feita a partir dos principais ensejos da vida social que se encontram constitucionalizados – um apelo para que a forma da lei se torne efetiva.

Mais que o aspecto puramente formal, a Constituinte foi redescoberta pelos movimentos sociais como um espaço de condução de sua luta. Isso demonstra a dinâmica exterior que o fenômeno da judicialização possui, não referindo-se meramente ao judiciário. Têm-se, então, os dois carros-chefes: além da incapacidade de certas instituições em representar as novas demandas, com a expansão de políticas neoliberais, há uma natureza cada dia mais contratual nas relações sociais. Todavia, no contexto atual, constata-se um processo de traço paradoxal: se, por um lado, é exigido esse combate e essa força por parte do poder judiciário, por outro, também é desejável o refortalecimento das instituições, principalmente, no que diz respeito à profissionalização da burocracia estatal.            

Entrando no mérito do ativismo judicial, associa-se a interpretação do texto normativo com a participação mais ampla do judiciário, de forma com que este estenda tanto o sentido quanto o alcance dos valores constitucionais. Como afirma Barroso, há consequências negativas que ambos os fenômenos acarretam: o sistema jurídico brasileiro se sobrecarrega ainda mais; além disso, a neutralidade dos três poderes pode ser colocada em xeque com questionamentos por uma parcela descontente com as decisões – seria um risco à legitimidade democrática ao limitar a atuação dos outros dois poderes.

O caso estudado em conjunto à temática da “Democracia, Judicialização e Ativismo Judicial” é a ADI nº 4.277/DF, que aborda a união homoafetiva, pretendendo seu reconhecimento como instituto jurídico e, principalmente, o tratamento constitucional dessa instituição familiar. Com encampação dos fundamentos presentes na ADPF nº 132/RJ, foi reconhecido, com unanimidade, a isonomia da união homoafetiva perante à heteroafetiva, além de sua instituição como entidade familiar. O julgado se correlaciona ao fenômeno da judicialização exposto anteriormente pelo protagonismo que o poder judiciário exerceu nesta resolução: com a intervenção do Supremo Tribunal Federal neste pleito envolvendo amplo alcance social e político, competiu a esse poder trazer o debate acerca de um tema divergente na sociedade brasileira e, principalmente, avaliar tal questão à luz dos direitos fundamentais.

Isabelle Elias Franco de Almeida

1˚ ano, direito (noturno) – aula 2.2

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 procura estender o rol de direitos da comunidade LGBT. Especificamente, buscaram com essa ação equiparar-se com casais heterossexuais, no que tange à possibilidade de matrimônio. Tem-se, então, um debate, não só sobre conceitos jurídicos e técnicos sobre a temática. Além, trata-se de discussão de diversas matérias, como: sociologia, filosofia e até mesmo ciência política. 

Assim, o STF acaba por fazer mais do que proteger o texto constitucional, age, de fato, como um legislador. Sobre a ação estudada vale ressaltar que à Corte coube analisar questões complexas e repletas de passionalidade, como por exemplo: O que é a família? Como ela se constitui? Qual é a essência do casamento?

Com a ação que objetivava propiciar a um grupo direitos dos quais a maioria já goza, o Supremo Tribunal Federal foi além. Abordou temas universais e abstrusos, dotados de significações subjetivas, contudo de relevância basilar para a compreensão da sociedade moderna. 

Dessa forma, o Ministro do STF Luís Roberto Barroso, mostra que o processo denominado de "judicialização" tem variadas causas, deve-se, todavia, citar a abrangência da Constituição de 1988 e, sobretudo, o próprio sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que fundiu características do americano e do europeu.

Portanto, esse processo de judicialização traz ao judiciário, mais pungentemente, ao Supremo assuntos que primordialmente deveriam ser tratados pelo Poder Legislativo.

Não obstante, não é o caso da Ação estudada. Coube ao Poder Judiciário, de forma acertada, uma vez que não se trata de debate leigo, tem-se uma análise de ampliação de direitos que, fundamentalmente, propõe a igualdade.

Enfim, o Judiciário promoveu não só debate jurídico, com efeito, produziu debate sociológico e filosófico que ressignificou conceitos engessados pela tradição.

Desmembrando-se do moralismo e conservadorismo rumo à justiça democrática e social

Tendo expressiva visibilidade no que tange aos assuntos de interesse da sociedade brasileira por, de certa forma, romper com o tradicionalismo e moralismo até então enraizados em sua formação, a análise, votação, reinterpretação e, por assim dizer, a “vitória” da questão referente ao casamento homoafetivo, em 2011, julgada pelo Supremo Tribunal Federal e defendida no mesmo, a união homoafetiva acaba por escancarar a ineficiência das esferas do poder legislativo e do executivo, e proficiência do judiciário, quanto à defesa de direitos à população como um todo. Tal questão ainda demonstra que os direitos reclamados por determinadas minorias podem ser, também, um meio para a garantia dos mesmos à população do país como um todo, sendo abrangentes e categorizados como universais conquanto tenham emanado de um ponto peculiar, particular.

Contudo, essa maior maestria dos juízes e tribunais, ou seja, dessa judicialização, tem em sua fonte, e em seu favor, três principais características, como aponta o agora Ministro do STF Luís Roberto Barroso: “a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988”; “a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária”; “é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. Referido como híbrido ou eclético, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o início da República, adota-se entre nós a fórmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ação direta, que permite que determinadas matérias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inúmeros órgãos, bem como entidades públicas e privadas – as sociedades de classe de âmbito nacional e as confederações sindicais – podem ajuizar ações diretas. Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF”. Ainda nas palavras de Barroso, “a judicialização, que de fato existe, não decorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente”.

Segundo Barroso, “a judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. [...] o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa”. Ela ocorre por conta da permissão da dedução de uma pretensão originada da norma constitucional, seja aquela subjetiva ou objetiva, cabendo ao juiz dela conhecer e decidir a matéria.

Seguindo ainda na linha de raciocínio de elucidação dos pontos vantajosos dessa maior abrangência do texto constitucional brasileiro, é possível, ainda, apontar para outro fator que fortalece a reclamação de mais direitos pelos cidadãos: o ativismo judicial. De acordo com o Ministro Barroso, “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. [...] é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”.

Sendo assim, tiram-se duas relevantes premissas do que foi exposto anteriormente: a primeira é a questão da evidente inaptidão do atual corpo que constitui o Congresso e a esfera legislativa do Poder no quadro brasileiro, posto que uma questão de importante significância para a conjuntura atual de nossa sociedade, como o reconhecimento de liberdade no que diz respeito aos laços emotivos/sexuais dos indivíduos sendo truncados e obstaculizados pelo conservadorismo daqueles que na verdade mais exprimem seus “princípios” do que propriamente seguem o que dita a Constituição para a maior liberdade da sociedade como um todo; a segunda refere-se ao reposicionamento e até mesmo uma “mudança da forma posta” por um grupo pertencente às esferas do Poder que cada vez mais rompem com o tradicionalismo e conservadorismo rumo à construção de um Estado veementemente democrático e, na medida do possível, caminhando para a linha do horizonte utópico da justiça mais justa de fato.

Aluno: Rafael dos Anjos Souza

Turma XXXII - Direito Noturno

A dois passos do paraíso?

Acredito firmemente que a felicidade do cidadão está centrada sobretudo na própria felicidade dos membros da entidade familiar. Uma família equilibrada, de autoestima valorizada e assistida pelo Estado é sinônimo de uma sociedade mais fraterna e também mais feliz. Por cultivar essa crença, submeto à apreciação dos nobres pares o presente projeto de lei que, em síntese, institui o Estatuto da Família.

(Trecho da Justificação do Projeto de Lei de 2013 que institui o Estatuto da Família)

Would you know my name if I saw you in Heaven?

Would it be the same if I saw you in Heaven?

I must be strong and carry on

'Cause I know I don't belong here in Heaven

Would you hold my hand if I saw you in Heaven?

Would you help me stand if I saw you in Heaven?

I'll find my way through night and day

'Cause I know I just can't stay

here in Heaven

[…]

(Tears in Heaven – Eric Clapton)

Em 2013, com o controverso projeto de lei que institui o Estatuto da Família, o Legislativo tocou em um assunto que parecia ganhar capítulos finais, não pela convergência política, mas em razão da atuação do Supremo Tribunal Federal: a união homoafetiva. É que, em 05/05/2011, o Plenário da Suprema Corte, por meio da análise da ADI nº 4.277/DF, que encampava aos fundamentos da ADPF nº 132/RJ, procurava dar solução a uma demanda social cada vez mais urgente: o reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico, e como instituição familiar à luz da Constituição. A questão é deveras relevante, pois se encontra no cerne de um sem número de situações concretas, envolvendo, por exemplo, a negação a casais homoafetivos estáveis, pela administração pública e pelas instâncias judiciais inferiores, de direitos previdenciários e assistenciais reconhecidos àqueles de preferência “heterossexual”, no âmbito do serviço público. Na ocasião, o Plenário reconheceu, de forma unânime, a união homoafetiva como entidade familiar e a sua isonomia em relação aos casais heteroafetivos.

No caso em apreço, ficou patente o fenômeno da Judicialização, caracterizado, conforme ensina o professor Barroso, pelo protagonismo do Poder Judiciário na resolução de questões de larga repercussão política e social, ante a inércia dos demais Poderes. Mas uma atuação legítima, frise-se, tendo em vista a competência técnica da Suprema Corte para se pronunciar sobre direitos fundamentais em face de todo o arcabouço constitucional; além do dever institucional que lhe cabe de velar pelas regras do jogo democrático, balanceando o sentimento social majoritário e as necessidades contramajoritárias. Esse papel lhe é inescapável. Assim, coube ao STF intervir, de forma definitiva, em uma questão que encontrava resistências e dificuldades para avançar no campo político.

Os grupos contrários à isonomia fundamentavam-se, de modo geral, no art. 226, § 3º, da CF/88, e no art. 1.723 do CC, cujos textos, relativos à hipótese de reconhecimento de entidade familiar, expressamente faziam referência à união estável entre homem e mulher. Ou seja, segundo esses grupos, o ordenamento jurídico era categórico e não contemplava a união homoafetiva. Todavia, como bem esclarece o professor Barroso: “mesmo nas situações que, em tese, comportam mais de uma solução plausível, o juiz deverá buscar a que seja mais correta, mais justa, à luz dos elementos do caso concreto”. E, no caso em apreço, os fatos denunciam um discurso que atravessa as páginas da lei e fere de morte o ser humano, em sua dignidade. Disse bem a Procuradora-Geral da República ao lembrar que o dispositivo constitucional em questão surgiu como instrumento de inclusão social, ao conferir tutela constitucional a formações familiares informais antes desprotegidas; sendo um contra-senso, portanto, interpretá-lo como cláusula de exclusão. Melhores ainda foram as palavras do Ministro Ayres Britto, ao abrir nossos olhos para o sentimento universal do amor, como o guia legítimo do intérprete do Direito (como política) pelo território das relações afetivas. Território este cortado pelos estreitos caminhos do Direito não política.

A ideia de que uma futura sociedade fraterna e feliz se constrói sobre a discriminação e sobre a fria letra da lei, não se coaduna com os objetivos fundamentais estabelecidos pela Constituição, tampouco com o espírito democrático. O paraíso de alguns não significa a felicidade de todos, muito menos se ele implicar em completo desamparo daquele que ficou apenas com a dor da morte de um ente querido.

Fernando – 1º Ano Direito Noturno (texto sobre Democracia, Judicialização e Ativismo Judicial - Barroso)

Judicialização e ativismo judicial na contemporaneidade e no futuro

            O fenômeno da judicialização e ativismo judicial no Brasil é comum em nosso cotidiano e por muitas vezes esquecemos de quem realmente deveria atuar em questões como a apresentada pela Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277, que tratou do julgamento das uniões homoafetivas perante nossa Constituição. Conforme coloca Barroso (p. 03): “Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política e social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo.” O ativismo judicial, por sua vez, é um fenômeno de interpretação da Constituição, que garante ativamente direitos contidos na carta magna, ampliando seu alcance.

            É interessante notar que a judicialização e o ativismo judicial não são apenas ocorrências isoladas de nosso país: em junho, a Suprema Corte dos Estados Unidos, órgão judiciário, foi quem interveio e autorizou em todos os estados americanos a celebração de casamentos entre pessoas do mesmo sexo.

            A princípio, podemos e devemos enxergar esses fenômenos como algo superpositivo, visto que, principalmente o Congresso, extremamente conservador, atrapalha de forma significante o avanço de direitos sociais básicos, como o pedido pela ADI citada e ADPF 132, com o Estatuto da Família, por exemplo, que definiu como tal a união de um homem e de uma mulher. O Supremo Tribunal Federal, por outro lado, quando de sua atuação, foi extremamente favorável aos indivíduos LGBT, indo a favor da tendência mundial e ratificando aquilo já previsto na lei maior brasileira, conforme colocou o Ministro Ayres Britto:

O caput do art. 226 [da Constituição Federal] confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa.

            Há, no entanto, certa preocupação com os fenômenos colocados por Barroso. A judicialização sobrecarrega o já abarrotado sistema jurídico brasileiro, fazendo com que decisões demorem anos para serem julgadas. Além disso, muitos podem questionar a teórica neutralidade dos três poderes, já que Judiciário, atuando com tanta intensidade, está em campo que é do Legislativo, entre outros exemplos. Portanto, qual seria a solução? De imediato, nenhuma. Ela estaria no longo processo da reforma política brasileira.

           Conforme coloca Luís Roberto Barroso, ativismo judicial e judicialização emanam do próprio sistema político atual, a partir da redemocratização e promulgação da Constituição de 1988, além de nosso controle de constitucionalidade, que fortaleceu o STF. Assim, como diz o autor, por ora, para efeitos tão positivos como os conquistados com o julgamento da ADI e ADPF aqui citadas, é preciso utilizar-se do ativismo judicial de forma cautelosa e eventual, tal qual um antibiótico poderoso, pois “há risco de se morrer da cura”.

Arthur Augusto Zangrandi

1º ano Direito noturno

Igualdade para todos - plano formal x material

     Sobre a judicialização da política pode-se dizer que a mesma seria a centralidade do poder judiciário nas decisões de questões nacionais. Nota-se, interessantemente no texto de Barroso, que essa transferência de poderes para os juízes e tribunais foi causada, dentre outros motivos, devido à redemocratização do Brasil, com a constituição cidadã de 1988. Vivia-se num novo ambiente democrático onde as pessoas estavam buscando por seus direitos, o que fez com que ocorresse a demanda por justiça na sociedade brasileira, já que na nova constituição havia matérias antes deixadas de lado, como os direitos individuais e fundamentais.

     Os magistrados devem ser imparciais, contudo, existe dificuldade em atribuir sentido a algumas expressões vagas, assim, tornam-se participantes da criação do direito, por exemplo, em relação ao principio da dignidade da pessoa humana. Também atuam de modo contra majoritário em casos de conservação e promoção dos direitos fundamentais, como no caso julgado a respeito da união homoafetiva, a qual é um direito do cidadão se relacionar com quem quiser. Nesses casos “abstratos”, o poder de interpretação do magistrado aumenta e o mesmo pode tornar sua escolha tendenciosa – para o lado positivo, no caso.

     A União homoafetiva – entendida como uma forma de relação pessoal, a qual é um direito fundamental dos indivíduos - deve ser reconhecida como instituto jurídico e não deve existir discriminação de pessoas em razão de sua orientação sexual, a mesma deve ter liberdade para dispor da própria sexualidade e isso não pode se tornar fator de desigualação jurídica. Ademais, vale lembrar de Kelsen e da norma geral negativa “o que não estiver juridicamente proibido ou obrigado, está juridicamente permitido”. Por exemplo, a Constituição brasileira não empresta ao termo família nenhum significado, porém, vê-se influências no Congresso com as políticas discriminatórias, conservadoras e de cunho religioso do presidente da Câmara, Eduardo Cunha, que visa uma definição do que é família como sendo homem e mulher, esquecendo-se da dinâmica da sociedade e dos diferentes tipos existentes da mesma, pois cada individuo escolhe a sua família. Ademais, é incorreto misturar a moral religiosa com uma proibição constitucional que nem existe.

     Deve-se olhar para os fatos sociais de uma sociedade, como a homoafetividade, e não esquecer de que a mesma está em constante dinâmica, não devendo a lei se manter conservadora ou então os direitos não passarem do plano formal, ao invés do material, onde seriam realmente concretizados. Os direitos devem ser abrangentes para “as minorias” e para “os diferentes”, que lutam cotidianamente para conquistar seu espaço na sociedade, pois vale lembrar que o mundo em que vivemos é cheio de peculiaridades e, no artigo 5º da CF, todos são iguais perante a lei, logo, não se pode dar privilégios a um grupo em detrimento do outro, pois seria inconstitucional. 

     Contrapondo tais tendências LGBTfóbicas, o Brasil deve caminhar em direção a isonomia entre casais heteroafetivos e homoafetivos, deve-se reforçar o pluralismo e não o reforço do patriarcalismo presente nos costumes brasileiros, isso pode ocorrer por meio da naturalização e aceitação das relações entre as pessoas.

     Felizmente, por unanimidade, os ministros do STF concordaram em reconhecer a união de parceiros do mesmo sexo como alternativa de entidade familiar. Não se pode reduzir os direitos das pessoas com orientação sexual homoafetiva e dar preferência aos heterossexuais - lembrando de Weber, temos de olhar para a situação de cada indivíduo do meio social e analisá-lo. Se isso ocorrer, ocorre uma situação de violação dos preceitos de igualdade, segurança jurídica, liberdade e dignidade da pessoa humana, pois a homossexualidade deve ser encarada normalmente como um fato da vida e o Estado de Direto deve assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os indivíduos.

Mariana de Arco e Flexa Nogueira - 1ºano de Direito Noturno

No artigo “JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA”, Barroso começa falando que a centralidade do Supremo Tribunal Federal na tomada de decisões tem gerado aplausos e críticas. No entanto, essa atuação da Suprema corte não é exclusividade do Brasil e ocorre em países como Canadá, Estados Unidos, Israel e entre outros.

Judicialização é, portanto, quando a suprema corte decide questões de muita relevância nacional ao invés das instâncias políticas tradicionais. Ou seja, esse fenômeno implica em transferência de poderes para os juízes. No caso brasileiro, há três grandes causas para a judicialização, sendo eles a redemocratização do país, a constitucionalização abrangente e o nosso sistema de controle de constitucionalidade. Logo, a judicialização não decorre de uma vontade do ideológica da Corte, mas sim do seu dever de cumprir o papel constitucional que lhe cabe.

O ativismo judicial, diferentemente, é uma maneira proativa de interpretar a Constituição visando expandir o seu alcance. O ativismo não é meramente uma obrigação do judiciário, mas sim uma vontade dele e ocorre principalmente quando há uma inércia do Poder legislativo, impedindo que demandas sociais sejam atendidas. O ativismo oferece alguns riscos como o risco de politização da justiça e para a legitimidade democrática.

Portanto, a ação direta de inconstitucionalidade 4277 que fala sobre o casamento homoafetivo pode ser considerada como um caso de ativismo judicial. Visto que o judiciário utiliza de uma interpretação proativa da Constituição visando efetivar uma demanda de uma parcela da sociedade que não foi atendida pelo Legislativo. De acordo com Barroso: “A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário”.

Luís André Vidotti - 1º ano noturno

Julgando o Judiciário

A Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu no dia 26 de junho deste ano que a Constituição do país garante aos casais homossexuais o direito de se casarem, em uma vitória histórica para o movimento LGBT nos EUA.  O tribunal decidiu, por 5 votos a 4, que as garantias constitucionais do devido processo legal e da proteção igualitária nos termos da lei significam que os Estados não podem proibir os casamentos de pessoas do mesmo sexo. Com o veredicto, o casamento gay se tornará legal em todos os 50 estados da nação.

Em 2011, o Brasil julgou no seu Supremo Tribunal Federal, também, sobre a questão da legalização do casamento homoafetivo. Na época, os juízes reconheceram ,em unanimidade, a equiparação da união homossexual à heterossexual. Dois anos depois, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) decidiu que os cartórios brasileiros fossem obrigados a celebrar casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não poderiam se recusar a converter união estável homoafetiva em casamento.

Na decisão do STF, duas ações estavam em discussão. A primeira, ajuizada em fevereiro de 2008, é do governador reeleito do Rio, Sérgio Cabral (PMDB). Ele pede que o Código Civil e que o Estatuto dos Servidores Civis do Estado não façam qualquer discriminação entre casais heterossexuais e homossexuais no que diz respeito ao reconhecimento legal da união estável. A ação afirma que posicionamentos discriminatórios vão de encontro a princípios constitucionais como o direito à igualdade e à liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana.

A outra ação em análise, da Procuradoria-Geral da República, foi ajuizada em julho de 2009. O pedido é semelhante: que o STF declare obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Também pede que os mesmos direitos dos casais heterossexuais sejam estendidos aos casais homossexuais.

O professor Titular de Direito Constitucional, Doutor e Livre-Docente da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Luís Roberto Barroso, durante o julgamento da ADPF em questão não era ministro do STF. Contudo, em seu texto ‘Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática’, discute- se sobre a essência do trabalho do ministro da Suprema Corte brasileira e as novas temáticas que estão aparecendo para julgamento e as conseqüências para toda a sociedade civil.

Segundo o Barroso, as cortes constitucionais ou supremas cortes destacaram-se em determinadas quadras históricas como protagonistas de decisões envolvendo questões de largo alcance político, implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas contravertidos  na sociedade. Dessa maneira, coube ao judiciário debater sobre questões polêmicas e avaliar o que está de acordo com a Constituição e o que é melhor para a população.

Nesse momento, observa-se que os ministros passaram a Judicializar a vida, ou seja algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo. A judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.

A redemocratização foi um dos fatores que fortaleceram e expandiram o poder judiciário, bem como aumentaram a demanda por justiça na sociedade brasileira. O Constitucionalismo abrangente transformou um direito individual em matéria de norma constitucional e por isso uma pretensão jurídica que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. Além disso, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é uma dos mais abrangentes do mundo e permitem que judiciário fiscalize quotidianamente o ordenamento jurídico nacional.

O professor da UERJ, também destaca o conceito de ativismo judicial, que para ele é uma escolha específica e proativa de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder legislativo, de um certo deslocamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia do ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes.

Atualmente, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do judiciário nessa direção. O judiciário está atendendo as demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento e estão aplicando a Constituição e as leis visando a concretização das demandas populares.

O constitucionalismo deve proteger os valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos, ele deve preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relação a todos os demais protagonistas da vida política e decidir de maneira mais pluralista e diversificada possível as melhores escolhas para a sociedade.

Cabe ao juiz, agir em nome da Constituição e das leis, e não por vontade política própria, sua atuação deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possível e, nunca perder de vista que seu poder é representativo, pois emana do povo e em seu nome deve ser exercido. Deve  se lembrar sempre que em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do judiciário.

O judiciário atua como representantes indiretos da vontade popular. Sujeita-se, assim, aos cânones de racionalidade, objetividade e motivação das decisões judiciais, devendo reverência à dogmática jurídica, aos princípios de interpretação e aos precedentes, ma sós pode agir dentro das possibilidade e dos limites abertos pelo ordenamento jurídico. A posição do judiciário deverá ser a de deferência para com as valorações feitas pela instância especializada, desde que possuem razoabilidade e tenham observado o procedimento adequado.

Em suma: o judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face de outros poderes, respeitados emproe tonteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivação correção e justiça.

Na ocasião da liberação do casamento homoafetivo nos EUA o juiz Anthony Kennedy, escrevendo em nome da corte, disse que a esperança das pessoas gays que querem se casar “é não serem condenadas a viver na solidão, excluídas das mais antigas instituições de nossa civilização. Elas pedem a mesma dignidade aos olhos da lei. A Constituição lhes garante esse direito’’. As palavras do ministro da Suprema Corte exemplificam perfeitamente a  inserção da judicialização da vida contemporânea e aplicação da justiça para uma construção de um mundo mais igualitário e melhor.

Arthur Resende 

1º ano - Direito Noturno