O amparo judiciário e constitucional as demandas sociais.

Após a Segunda Guerra Mundial, e, principalmente no Ocidente, algumas questões que estiveram sempre presentes na nossa história vieram a tona com maior força, uma vez que o espaço era, de certa forma, mais propício (do que quando se está em guerra) para o desenvolvimento de discussões. Essas questões são, em grande parte, relacionadas aos direitos das minorias, e não mais apenas aquelas que envolvem o capital e o trabalho.  O debate religioso, étnico e, principalmente, quanto a identidade de gênero encontraram no judiciário um relativo espaço para falarem, uma vez que, segundo Luiz Roberto Barroso, a redemocratização do Brasil tornou o judiciário agente máximo de validade das leis, e, uma instância que tem maior possibilidade de atender os anseios populares.  

O Poder Legislativo (Congresso Nacional) e o Executivo se mostram ainda engessados a tradicionalidade, a moral e a opinião majoritária (que é, infelizmente, conservadora). A partir disso, foi se vendo que decisões pontuais de reivindicação popular, como por exemplo, as cotas raciais em universidades públicas, foram tomadas pelo poder judiciário e que estas decisões advindas das demandas estão se constitucionalizando. Esse fato altera o modo de participação social, pois as minorias veem na Constituição um espaço de luta.   

Isso só é possível, pois, o direito deve agir conforme a Constituição, segundo Barroso, e não por jurisdição própria; o direito tem poder representativo, deve agir socialmente, mesmo se contra a maioria e deve garantir e promover os direitos fundamentais, consolidando, assim, a democracia. Dessa forma, se estabelecem dois motes, o da insuficiência das instituições legislativas e executivas em representar os movimentos sociais, somada a um reforço no âmbito contratual das relações sociais (amparo e reforço vindo da Constituição). Apesar de ser um meio para se obter direitos e justiça, essa nova configuração sobrecarrega o judiciário ao passo que mantém os outros dois poderes estagnados.  

Segundo a ADI nº 4.277/DF, cuja temática é a “Democracia, Judicialização e Ativismo Judicial”, a união homoafetiva (questão específica esplanada por ela), é uma demanda que pleiteia inúmeros direitos presentes na própria Constituição ou no direito infraconstitucional, como, Direitos Fundamentais da vida, de liberdade, de expressão, de personalidade, da vida privada, da autonomia de vontade, da igualdade de oportunidade; tudo isso, junto ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Pleiteia-se também o direito subjetivo de constituir família, família esta deve ser protegida, graças a dignidade de seus membros, e não da quantidade ou qualidade deles.  

Dessa forma, a discriminação histórica contra os homossexuais, o preconceito e a recorrente violência com que são tratados deve ser reparada pelo Poder Público, uma vez que todos os seres humanos, independente de orientação sexual (sendo esta orientação algo inerente a pessoa, e não uma escolha), tem direito a igualdade material, a justiça social e a proteção contra a violação das suas garantias fundamentais. O reconhecimento da isonomia da união homoafetiva frente a heteroafetiva, somado a instituição da identidade familiar foi feita  através do judiciário (convergindo com a tendência pós-moderna descrita anteriormente), uma vez que o Supremo Tribunal Federal interveio, avaliando essa questão a luz dos direitos fundamentais reivindicados pelo movimento. 

Stephanie Bortolaso 

1° ano de Direito, noturno.