Direito e liberdade

A Constituição Federal é, para muitos estudiosos, a expressão máxima da vontade e de regras orientada pelo povo que destina a limitar a liberdade de atuação principalmente dos detentores do poder, em virtude da necessidade dos próprios indivíduos e das instituições do poder, fixar determinados pressupostos fundamentais.

Criando assim, condições para o estabelecimento da ordem democrática e conveniência para o convívio humano harmonioso e o desenvolvimento social e, ao mesmo tempo, legitimar seu governo. Podemos dizer que essa autovinculação seria uma decisão democrática, entretanto cada geração determina qual será a limitação de atuação na constituição para a sua e a próxima geração, traçando claúsulas pétras e imutáveis, mas não aceita ser vinculado por decisões de gerações predecessoras.

Mesmo assim, para hegel só há liberdade sob o império da lei, porque fora dessa esfera reinaria a arbitrariedade e o sentimento de liberdade geral, coletivo (de suma importância no Estado Moderno), seria substituido pelo egoísmo e individualismo e seus sistemas individuais de necessidades.

Hegel enseja o Estado transformado no Estado de Direito, capaz de garantir a liberdade como expressão da felicidade real. O Estado para Hegelé a superação de todas as contradições, por isso não pode ser conservador e, menos ainda, liberal.

Constante revolução

O Direito Natural foi uma corrente marcante e desenvolvida na Europa, conhecida também como jusnaturalismo, apresentado como uma norma suprema, base para todo ordenamento positivado e, regendo todas as demais normas de maneira onipresente e atemporal.

Com o tempo e a evolução do pensamento para um jusnaturalismo moderno, principalmente guiado pelas idéias de Hugo Grotius de que essa lei natural existe mesmo que inexistisse a presença de Deus, como algo inato a moral humana em detrimento das idéias de São Tomás de Aquino que afirmava que ao invés de racional, todas essas normas tinham origem divina.

Houveram no decorrer do tempo inúmeras revoluções no Direito concomitantemente com a Revolução Francesa e na promulgação da Constituição de Weimar, trazendo uma maior racionalização do mesmo. Mudanças estas, sensíveis e que passaram a ser incorporadas. Nos dias atuais essas transformações também estão presente, visto que há uma revolução de extrema dinâmica que altera os pressupostos de todo ordenamento constantemente.

Essas transformações vêm rompendo pressupostos e descriminalizando uma série de atos jurídicos e, também, vêm causando a emergência de inúmeras áreas da sociedade, antes sem força de expressão. O Direito vem então, necessariamente, sendo obrigado a se especializar. Destarte deve haver um cuidado para que essa especialização, não culmine com a violação de pressupostos de liberdade e igualdade.

Vínculo entre interesse privado e a finalidade do Estado

Uma discussão que envolve a política e o direito entre os interesses privados e o bem público requer muito cuidado. O formalismo abstrato com o decorrer do tempo passou a ser obstáculo para a ação livre do governante e essa abstração plena diminuiu a dependência do indivíduo em relação ao poder arbitrário do primeiro.

Mas apesar dessa maior independência relativa provocada pela racionalização do Direito, não podemos esquecer que apesar de que a administração e os atos administrativos devam estar rodeados pelo princípio da impessoalidade, os servidores públicos também são seres humanos e, antes de assumirem sua competência, estão sujeitos cada um as suas paixões individuais, desejos, anseios e credos. Impossível em um ato discricionário, por exemplo, que todos esses aspectos se desvinculem da decisão.

Um fato claro de que a política está envolvida claramente no Direito está em que todos os membros do Supremo Tribunal Federal, a instância suprema do judiciário brasileiro, são indicados pelo Presidente da República em exercício, mesmo que sejam sabatinados pelo Senado ulteriormente. Atualmente, sete dos onze ministros forma indicados pela legenda no poder.

Além do fato da extrema rapidez com que casos envolvendo pessoas de alto poder aquisitivo são julgados, dos quais podemos citar Salvatore Alberto Cacciola, proprietário do falido banco Marka, que obteve habbeas corpus em menos de um ano, o banqueiro Daniel Dantas, o empresário Antônio Petrus Kalil e, claro, José Sarney.

Se o bem público é finalidade do Estado, o meio para se chegar até lá transpassa por vários indivíduos recheados de vários interesses. E esse fim inevitavelmente, já sem pré-definição concreta, se faz com meios cada vez mais ímprobos e inevitáveis, como podemos constatar até mesmo no órgão guardião da Constituição Federal.

Particular no seu indevido lugar

Inicialmente é importante ressaltar que apesar da importância da existência dessa dicotomia – direito privada e direito público – há uma grande discordância quanto ao princípio de limitação dessas duas esferas no direito, como afirma Max Webber. Existe uma grande dificuldade técnica na simples definição.

Uma das definições mais aceitas decorre do fato de o direito público se referir à instituição estatal e sua conseqüente expansão, conservação e execução direta para que atinja seus objetivos como Estado. O direito público se rege pela supremacia do interesse público e pela via estrita da legalidade (o agente público só pode e deve agir quando e de acordo com o que a lei prescrever, limitando, dessa forma, a ação do Estado, visando a proteção do adminsitrado em relação ao abuso do poder).

O direito privado, por sua vez, obedece ao princípio da autonomia da vontade dos indivíduos e da licitude ampla (Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal)), ou seja, o que não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os preceitos da ordem pública e os bons costumes.

A função do particular é gerar riqueza e contribuir através de tributos e a do Estado absorver, coativamente, parcela dessa riqueza para tornar eficiente a execução de políticas públicas. Apesar de acentuada diferenciação teórica, a confusão entre o direito privado e o direito público vem acontecendo de forma intensa nos últimos anos.

Alguns exemplos bastante comuns nos dias atuais são: a terceirização dos serviços públicos, a terceirização da mão-de-obra, a parceria público-privado nas concessões de setores chaves da economia, como o do abastecimento energético, rodoviário e, mais recentemente, o aeroportuário. Isso se deve principalmente à omissão ou a falta de competências dos governantes que atuam de uma forma conhecida no ramo da Economia como “ineficiência-x”. Obrigando, devido a má administração pública, a concessão a particulares da oferta de serviços básicos à população, que seria função essencial do executivo. Provocando uma interferência significativa do direito privado no direito público.

Código de que conduta?

O filme “Código de Conduta” tenta trazer aos espectadores questões voltadas aos limites que a própria carta magna é obrigada a sustentar e impor na aplicação do Direito, tendo em vista, a justiça, voltada ao réu e, logicamente, a vítima dos atos que infrinjam o bem estar e a harmonia da sociedade; ou, de assegurar, na medida do possível que tais atos não venham a comprometer a ordem social.

No filme fica claro a intenção dos autores de mostrar ao publico em geral as diferentes dimensões de justiça, gravadas no interior da mente de cada indivíduo e a exteriorização dessas idéias no plano físico.

A história se baseia no personagem Clyde (Gerard Butler) que logo no início do filme presencia o assassinato brutal de sua filha e de sua esposa e ele acredita que o Estado, atuando na figura do promotor de justiça Nick (Jamie Foxx), aplicará a justiça, punindo os autores do delito de forma “justa”, ou melhor, justa em sua consciência. O promotor na ausência de provas concretas faz um acordo com um dos assassinos e diminui a pena do mesmo. A frase “Não se trata do que se sabe, mas do que se pode provar no tribunal” ilustra bem essa passagem.

O personagem principal, indignado e se sentindo injustiçado pelo sistema acaba por praticar as justiças segundo sua visão axiológica. Punindo não apenas aqueles que praticaram o delito, mas, também, aqueles que participam do processo considerado por ele corrupto.

Clyde, então passa a agir conforme sua própria consciência, representando o eco da consciência coletiva, indo em direção oposta ao Direito positivado mais brando e com intenções restitutivas.

Entretanto, as paixões influenciam junto à técnica normativa sobre as decisões tomadas na esfera do Direito. Isso fica claro quando Clyder é condenado a prisão mesmo não havendo provas suficientes para que tal se concretizasse. A justiça plena deve então buscar o equilíbrio entre essas duas forças que atuam concomitantemente.

Como afirmava Durkheim em sua teoria de solidariedade orgânica, o Direito não deve ser alvo da passionalidade de cada indivíduo, ele deve manter-se racional e imparcial, com a finalidade de tentar obter-se uma justiça plena. A auto-tulela, no Direito positivado é crime e uma atuação assim como a de Cleyde, em que o Direito acaba movendo-se por paixões individuais, retoma às características de sociedades arcaicas.

Organismo social

Émile Durkheim, deixa inicialmente claro a diferenciação entre sociedade mecânica e orgânica e afirma o Direito como expressão do grau de desenvolvimento de uma determinada sociedade. É importante ressaltar a solidariedade como fator de coesão de uma sociedade para ele. A sociedade mecânica, é considerada por Durkheim, aquela existente em sociedades primitivas, onde as os agentes e as forças de trabalho são pouco divididas, funcionando cada membro como engrenagens de uma ferramenta maior. Os indivíduos são pouco diferenciados e se identificam a partir da tradição, da família, costumes, religião.

Por outro lado há as sociedades orgânicas, funcionando realmente como organismos, formando um corpo social presente em sociedades mais desenvolvidas, que desempenham funções muito bem divididas e definidas, onde cada indivíduo tem consciência de sua função para o bem maior, o bom funcionamento da sociedade, mantendo todos interligados. Assim, fica claro que o efeito principal da divisão de trabalho não é o aumento da produtividade, mas sim a solidariedade gerada, que afasta o perigo de uma possível ausência de normas.

É constante o receio da anomia, que pode ser atingida quando não há mais a solidariedade. Numa sociedade orgânica é mais difícil que isso ocorra, porque há uma relativa divisão das paixões que podem comprometer o funcionamento da sociedade como um todo. Como, por exemplo, existe uma maior descriminalização de eventos, tais como, o adultério, o homossexualismo, aborto, porque essas situações, mesmo que às vezes, condenada por uma maioria, não altera a racionalidade científica pura, que compromete todo o corpo social. Dando maior espaço para paixões privadas que não alteram o sistema, provocando assim, uma maior tolerância de uma sociedade mais liberal.

A idéia do crime se dá nessas sociedades como atos universalmente reprovados pelos seus membros e por se fazer presente nas consciências, o Direito Penal torna-se pouco permeável as mudanças. A natureza do crime é então, nada mais que a reprovação pelo corpo social e não o contrário. Na sociedade mecânica, a pena consiste numa reação passional - ultrapassando o indivíduo que cometeu o crime em sim, atingindo sua família, clã, companheiro e mais do que isso, acrescenta-se o agravo da pena moral, pelo maior sentimento de culpa e vergonha.

O texto durkaniano pode completamente ser voltado para os dias de hoje, onde suas idéias de consciências social e solidariedade mecânica são cada vez mais observáveis. Entretanto, a sociedade moderna não deixou de responder a consciência coletiva firmando-se especificamente em princípios racionais, assim como esperava Durkheim.

Tema 01: Embate: Liberalidade x Intolerância e a perspectiva da anomia