Progressão na real universalização dos direitos fundamentais (ADI 4.277)

 

A ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 4.277 quebrou tabus vigentes na sociedade acerca do conceito de família, a qual muitas vezes é associada ao conceito de homens e mulheres hétero-cis normativo.

A ADPF 132 e a ADI 4.277 instauraram direitos acerca da união homoafetiva, tornando constitucional tal união e as classificando como entidade familiar legal, garantindo todos os direitos e deveres.

Segundo Bourdieu, sua análise sociológica sobre as heterogeneidades sociais e seus conceitos acerca do espaço dos possíveis, para ele, o espaço dos possíveis acerca dos direitos da união homossexual, são legitimamente constitucionais, pois, segundo o caput do Art. 5° da CF “TODOS são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, esses direitos fundamentais são garantidos a todos, e por isso, não deve haver distinção entre união heteronormativa e união homossexual

Para Antonie Garapon, o conceito chamado “magistratura do sujeito”  se configura em uma “judicialização”, no qual o indivíduo recorre ao poder Judiciário quando não há mais poderes para ampará-los em seus anseios por justiça, assim como ocorrido nos casos sem legitimidade antes da instauração da ADI 4.277. Garapon também cita a “historização da norma”, o qual é a uma nova interpretação das necessidades sociais, levando em consideração mudanças no ambiente social, porém, ainda dentro do texto constitucional.

Por fim, pode-se analisar que a interpretação do STF acerca da união homoafetiva possui constitucionalidade na CF de 1988, e deixa notório a progressão no reconhecimento de direitos inerentes da modernidade e suas formas de expressão, rumando a uma sociedade mais justa e igualitária, onde realmente há a universalização de direitos fundamentais.

Luis Fernando de Jesus Ribeiro 1° Direito Noturno

ANÁLISE DE JULGADO- ADI 4277

 

O tema contemplado pela jurisprudência selecionada é o reconhecimento da união civil homoafetiva como instituto jurídico, assim como o é a união heteroafetiva.

            Os principais conflitos presentes no julgado se dão pelo embate entre os valores conservadores que permeiam a sociedade brasileira e que, naturalmente, influenciaram o desenvolvimento da legislação e sua aplicação por muito tempo e os valores progressistas finalmente positivados na Constituição de 1988, que tem como um dos valores fundamentais a igualdade e a promoção do bem de todos os cidadãos. Desta forma, a partir da análise da letra da Carta Magna e norteando-se por seus valores essenciais, fica claro que o impedimento à união homoafetiva infringe valores constitucionais fundamentais como a não discriminação de pessoas em razão de sexo (o que também engloba a orientação sexual), o respeito ao pluralismo sócio-econômico-cultural, a autonomia da vontade, o direito à intimidade e vida privada, etc. A ideia principal é ampliar o entendimento do conceito de família, que outrora teve caráter rígido e ortodoxo, a uma concepção mais inclusiva e que respeite a liberdade de outros grupos sociais, sobretudo de minorias historicamente oprimidas. A decisão não teve oposição plena, uma vez que o acórdão foi unânime.

            Em relação ao conceito do espaço dos possíveis,  as decisões jurídicas tendiam ao entendimento conservador e limitante da união estável, contudo indo de encontro à própria Constituição e seus princípios fundamentais, o que enseja abertura a ampliação do conceito aplicado pelo sistema jurídico e, portanto, a ocupação deste espaço por este conceito do campo sócio-cultural. O embate não se dá de forma excludente (ou um ou outro), mas de forma a ampliar a consideração da família e da união civil para um maior número de grupos sociais que antes não tinham tal reconhecimento. Desta forma, a historicização da norma se manifesta de forma a incluir tais grupos, com base em princípios agregadores da diversidade, conceitos estes que, em outros momentos históricos, eram sumariamente rejeitados.

            Tal situação é resultado da busca por direitos da comunidade LGBTQIA+, tendo suas lutas sociais enorme influência na discussão e na decisão. Não aparenta ter um ativismo judicial personalíssimo (com tomada de protagonismo por algum magistrado), sendo a decisão baseada numa racionalização dos preceitos constitucionais que toma destaque graças à pressão da luta social dos grupos prejudicados e oprimidos pela linha de pensamento tradicional.

            Há a expressão do “paternalismo judicial” e “magistratura do sujeito” uma vez que para que tais demandas sejam atendidas é necessária decisão judicial determinada, assim como na impossibilidade de haver atendimento ao determinado direito sem a via judicial (uma vez que a demanda é pelo reconhecimento oficial/institucional da união homoafetiva). Os direitos tutelados são o da isonomia, o da autonomia da vontade, da livre expressão sexual e direito à intimidade e vida privada.

            A decisão não apresenta ameaça à democracia, muito pelo contrário, uma vez que amplia a consideração e aplicação de direitos fundamentais a um maior número de pessoas integrantes do coletivo.

Aluno: Luís Fernando Cotian Filho Turno: Diurno

           

        De acordo com conceitos criados pelo sociólogo francês Pierre Bourdieu, existem diversos campos sociais que compõem o espaço social, cada qual com os próprios valores, podendo ser contrários, ou não, em relação aos demais campos. Um desses campos é aquele correspondente à sigla LGBTQIA+, acopladora das orientações sexuais e identidade de gênero que fogem da heteronormatividade. 

         A supramencionada sigla foi criada em tempos contemporâneos, diante de muita luta, a fim de gerar maior visibilidade àqueles que, inseridos em uma sociedade que repudia, tácita ou explicitamente, a diversidade sexual e a de gênero, sofrem preconceito por não se encaixarem no que é considerado normativo no tecido social. A respeito desse preconceito, é importante ressaltar que ele é fruto da violência simbólica, uma vez que determinados valores morais e culturais do campo dominante [sociedade heteronormativa] se sobrepõem em relação ao campo dominado [LGBTQIA+]. 

        Sendo assim, a luta do grupo LGBTQIA+ ainda é incessante. Esse campo social está, a todo momento, em busca de mais direitos. Uma dessas reivindicações é acerca do reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico, assim como a união heteronormativa (entre homem e mulher) já o é, seja no âmbito do poder simbólico, seja no âmbito político. 

 A omissão acerca da união homoafetiva equiparada com a união heteroafetiva nos ordenamentos brasileiros fez com que os tribunais assumissem, mediante movimentação popular, uma função que não é propriamente sua: tutelar a demanda dos sujeitos, algo que é denominado como “magistratura do sujeito”, sendo este conceituado pelo jurista Antoine Garapon. Assim, a questão supracitada é atendida pelo STF como ADI n° 4.277. 

 A decisão dos ministros foi unânime em favor do reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico. Contudo, é importante pontuar que a omissão e a negligência por parte do campo político-legislativo são criticados à luz de Garapon, levando em consideração o conceito de “magistratura do sujeito” já introduzido. 

 Ademais, é válido ressaltar que, no relatório da ADI, realizado pelo ministro Ayres Britto, é abordado os princípios que seriam quebrados caso o pedido fosse considerado improcedente. Em primeiro lugar, o princípio da igualdade, o qual impede que seja conferido um tratamento diferenciado a situações e a pessoas substancialmente iguais. Em segundo lugar, o princípio da liberdade, manifestação autônoma “de orientar-se sexualmente e em todos os desdobramentos decorrentes de tal orientação”. Em terceiro lugar, o princípio da dignidade da pessoa humana: os projetos de vida, individual ou coletivo, quando razoáveis, devem ser respeitados, considerados e reconhecidos. Em quarto lugar, o princípio da segurança jurídica: “a atual incerteza quanto ao reconhecimento da união homoafetiva e suas consequências jurídicas acarreta insegurança jurídica tanto para os partícipes da relação homoafetiva, quanto para a própria sociedade”. Em quinto lugar, o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade: restringir pessoas de mesma hierarquia configura-se mero preconceito ou autoritarismo moral. 

 Em seu voto, o ministro Celso de Mello retoma esses princípios, além de sustentar que essa divisão dicotômica de união homem/mulher é fundada em preconceito e “que não mais resiste ao espírito do tempo”. Essa sustentação se comunica com uma das características que a ciência do Direito deve evitar, apontada por Bourdieu: instrumentalização, ou seja, a ideia de que o direito deve ser protagonizado somente em prol do campo social dominante. Isso porque, na verdade, o Direito deve acompanhar o avanço social. 

 Sob esse sentido, nota-se que muito do aspecto homofóbico se esvaiu, em comparação a tempos anteriores. Outrossim, é válido ressaltar que o ministro sustenta que deve-se estimular “a união de toda a sociedade em torno de um objetivo comum”, assim congregando os valores de igualdade, tolerância e liberdade, os quais representam fundamentos de uma sociedade genuinamente democrática.

 Além da questão de não ser reconhecido a união homoafetiva, foca-se no conflito entre o art. 226 CF/1988 e o art. 1.723 CC/2002. O primeiro diploma legal, por um lado, estabelece a família como base estatal, tendo o Estado como dever protegê-la. O segundo, por outro lado, reconhece, literalmente, união estável o relacionamento heteroafetivo como entidade familiar. Contudo, considerando a hierarquia normativa, esse conflito pode ser resolvido levando em consideração que a Constituição oferece validade aos ordenamentos que estão abaixo dela. Assim, o Código Civil deve ser interpretado à luz da Constituição. Quanto a respeito da própria Constituição, esta deve ser interpretada levando em consideração que, em primeiro lugar, a Lei Maior não interdita a relação homoafetiva e, em segundo lugar, os direitos fundamentais consagrados em seu texto normativo, além dos princípios supramencionados, ressaltados também no voto do ministro Celso de Mello. 

 Ainda nessa linha de raciocínio, é importante salientar que houve, sim, um certo aspecto antecipação na decisão expressa do julgado, uma vez que os preceitos fundamentais da igualdade, de segurança jurídica, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, tornam inaceitável qualquer procedimento que fomente a intolerância, a discriminação e a desigualdade em razão da orientação sexual. 

Beatriz Naomi Horikawa Chaves

 

O Supremo Tribunal Federal e a união entre pessoas do mesmo sexo

A ADI 4277 (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e a ADPF 132 (Arguição de Descumprimento de Preceito Constitucional) foram julgadas conjuntamente pelo Supremo Tribunal Federal em maio de 2005. Ambos os julgados tratam da equiparação da união homoafetiva à união estável. Formalmente o STF não julgou a possibilidade do “casamento” entre pessoas do mesmo sexo, mas ao equiparar os dois institutos, permitiu que os efeitos do Artigo 1726 do Código Civil sejam aplicados a união de pessoas do mesmo sexo. Diz o referido artigo do Código Civil: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. Assim, ao equiparar a união entre pessoas do mesmo sexo à união estável, a decisão do STF permite que os casais homoafetivos solicitem a conversão da união em casamento, conforme o artigo acima citado do Código Civil.

            Os referidos julgados expressam um conflito que transcende o campo jurídico e que se desdobra no legislativo, no espaço cultural, religioso, enfim, em vários setores da sociedade. Trazendo o conceito de “campos”, de Pierre Bourdieu, percebemos por traz dos litígios em torno da interpretação da Constituição e da tentativa de racionalização, o embate entre o campo religioso, o campo social e diversos campos que se interseccionam. A resistência do Legislativo em regulamentar o tema, por exemplo, expressa a influência do campo religioso sobre o parlamento, inclusive corporificando-se em bancadas religiosas. Por outro lado, temos a comunidade LGBTQIA+, que além da luta no campo social, traz suas demandas ao campo cultural e até ao parlamento, através de seus representantes, mesmo que em escala menor.

            Quanto ao chamado “espaço dos possíveis”, temos a própria Constituição Federal, que abre espaço para as diversas interpretações colocadas pelos grupos em litígio. No Artigo 226 da Constituição Federal encontramos claramente a caracterização de casamento como a união entre homem e mulher: “§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Entretanto, tanto a ADPF 132 quanto a ADI 4277 buscam no próprio texto constitucional o abrigo para a decisão proferida.

            Nesse sentido, trazemos o Ministro Ayres Britto, relator da ADI 4277, que fundamenta sua decisão do Artigo 5º da Constituição, que trata da “da liberdade (inciso II do art. 5º) e da dignidade da pessoa humana (inciso IV do art. 1º)”. Quanto ao princípio da liberdade, argumenta o Ministro que “a autonomia privada em sua dimensão existencial manifesta-se na possibilidade de orientar-se sexualmente e em todos os desdobramentos decorrentes de tal orientação”. Em relação à dignidade, continua o Ministro na mesma ADI, “todos os projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoáveis, são merecedores de respeito, consideração e reconhecimento”.

            Em resumo, a Constituição Federal constitui um espaço dos possíveis para a racionalização e a universalização dos argumentos em litígio, uma vez que uma interpretação mais restrita do texto possibilita um entendimento mais limitado do casamento, enquanto a historicização da norma, ou seja, o colocar o entendimento da norma em consonância com as mudanças no corpo social, autorizam a decisão tomada pelo STF dentro dos limites do próprio texto constitucional. Dessa forma, podemos compreender a decisão do Supremo Tribunal Federal a partir dos conceitos de universalização/neutralização colocados por Pierre Bourdieu, uma vez que ela se fundamenta na “universalidade” da Constituição Federal e se expressa em linguagem em conformidade com a norma constitucional.

            Por fim, chegamos ao ponto no qual podemos refletir sobre as referidas ADI e ADPF sob o arcabouço teórico de Antoine Garapon. Nesse aspecto, trazemos o conceito de “magistratura do sujeito”, ou seja, uma vez que o indivíduo se percebe como apartado de toda e qualquer proteção, ele mobiliza o Direito e busca no judiciário o único amparo possível. Na ADI 4277, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, percebemos a fragilidade das pessoas beneficiadas pela decisão, pois o não reconhecimento da união homoafetiva implica na ausência de direitos básicos, no caso, de servidores estaduais: salário-família, auxílio doença, pensão em caso de morte de um dos cônjuges, auxílio funeral, financiamento imobiliário, entre outros.

            Em relação à questão da usurpação de atribuições do Poder Legislativo pelo Judiciário a questão parece não se fundamentar, pois a própria Constituição Federal normatiza o controle de constitucionalidade feito pelo Supremo Tribunal Federal e é justamente isso que ele faz no referido caso. O Artigo 102 da Constituição estabelece o Supremo Tribunal Federal como “a guarda da Constituição” e nesse sentido, na referida questão onde o conceito de casamento contido no Artigo 226 da CF parece em conflito com preceitos dos Artigos 1º e 5º  (liberdade, dignidade da pessoa humana, igualdade), cabe ao STF, como definido em lei, o papel de sanar esse conflito.

            Conforme Ingo Wolfgand Sarlet, as constituições possuem um caráter de permanência, pois precisam manter a estabilidade do Estado, mas devem possuir também mecanismos de mudança, pois do contrário correm o risco de se tornarem “letra morta” e totalmente apartadas da sociedade que buscam tutelar. Nesse sentido, o que o STF fez nos referidos julgados foi o que Garapon chama de historicização da norma, ou seja, dentro dos limites do texto constitucional, adaptou sua interpretação às novas demandas sociais. Na inação do Poder Legislativo, o Judiciário tão somente deu interpretação ao texto constitucional em acordo com a proteção dos direitos fundamentais e com as novas demandas sociais. Não criou lei, não extrapolou suas atribuições e nem a Constituição. Dessa forma, em relação aos referidos julgados, não se sustenta a acusação de “ativismo judiciário”.

            Por fim, a decisão do Supremo Tribunal Federal em relação tanto a ADI 4277 como em relação à ADPF 132 representa um aprofundamento da democracia, uma vez que reconhece o “espírito” da Constituição cidadã de 1988, que tem como projeto inerente uma sociedade mais justa e com plenas garantias aos direitos individuais. Nesse sentido, a equiparação da união homoafetiva a união estável apenas garante a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana expressas nos Artigos 1º e 5º da Constituição.

Saymon de Oliveira Justo