A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF, em 13 de Junho de 2019, julgou a homotransfobia como crime análogo ao racismo, de Lei nº 7.716, de 1989.
Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5o da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social , ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei no 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica , por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2o, I, “in fine”). (BRASIL, 2019, p. 5).
Nesse sentido, ao analisarmos o pensamento de Bourdieu, é possível verificar a historicização da norma, pois, os juízes adaptaram uma norma já existente à demanda social do momento. Ademais, essa nova inserção oficial de um grupo, até então não protegido, ao mundo judicial, faz referência ao “Espaço dos possíveis”, conceito do mesmo sociólogo que caracteriza a possibilidade de um grupo acessar alguma esfera social, como nesse caso, o judiciário.
Ademais, o que ocorreu na ADO 26 é chamado por Antonie Garapon de “magistratura do sujeito”, isto é, a justiça se apresenta, através da interpretação dos juízes, como instrumento de proteção dos direitos constitucionais de uma minoria. Cabe aqui, ainda, pontuar que não se trata de ativismo judicial, porque além de ser seguida a Constituição, a qual protege todos os cidadãos de forma igualitária, foi usado o instrumento de analogia entre uma lei já existente, no caso, a de Racismo.
Por fim, ao considerar o pensamento de Michael McCANN, o Direito foi utilizado, na ADO 26, para atender a demanda de uma minoria agredida cotidianamente, e que já lutava pelos seus direitos, ou seja, como um catalisador da açãopolítico-social. Com isso, há a propagação, após a decisão do STF, de uma mensagem para a sociedade de tolerância e respeito à comunidade LGBTQIA+. Essa atitude e consequência são chamadas por McCANN de nível instrumental ou estratégico.
Portanto, a decisão do STF na ADO 26 é constitucional e teve o papel de garantir os direitos de uma minoria, os quais são pleiteados há tempos pela comunidade LGBTQIA+, abrindo assim mais um Espaço dos possíveis e mandando uma mensagem para as demais instituições e para a sociedade como um todo. Logo, não tem o que se falar de ativismo judicial.
Isabela Bucci Lopes R.A: 221223185 Turma: 1º ano Direito noturno
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