Em 13 de junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, versou a equiparação da homofobia ao crime de racismo, tornando então (por analogia) crime, a homofobia.
Tendo em vista que o Direto existe no tempo, e que Código Penal brasileiro vigente é de 1940, não é de se espantar que diversas condutas reprováveis pela sociedade atual não estejam tipificadas como crimes, uma destas condutas é o da homofobia: discriminar e/ou constranger uma pessoa por causa de sua orientação sexual. Para Bourdieu, o direito se manifesta dentro de um “espaço dos possíveis”, isto é, as condições materiais onde há a possibilidade de se fazer o direito, sabendo que os direitos da população LGBTQIA+ não eram tratados com a devida importância que possuem hoje, nunca se “ocupou” o legislador de tipificar penalmente condutas discriminatórias contra essa população.
O Direito para além de ser uma “fotografia” do espaço dos possíveis de certo período, deve acompanhar as mudanças sociais. Como exemplifica Dalmo Dallari, a sociedade em primeiro momento seleciona uma determinada quantidade de valores que deseja proteger e em um segundo momento a defesa destes valores é positivada na lei, contudo, para que as leis sejam eficazes e materialmente legítimas, é preciso que o direito positivo acompanhe as mudanças do pensamento da população. Se em 1940 a defesa dos direitos LGBTQIA+ eram sequer debatidos, no século XXI ela é primordial, Bourdieu segue a mesma linha ao versar sobre a importância de uma “historicização das normas”, isto é, o próprio movimento de trazer o Direito para as dinâmicas e reinvindicações sociais contemporâneas.
O legislador tem então o dever de historicizar as normas, todavia, essa historicização encontra entraves quando se trata de garantir direitos de minorias, como a população LGBTQIA+, haja visto que no processo político-legislativo impera o modo de visão de mundo da maioria, que não sente a necessidade de garantir os direitos das minorias já que por óbvio, não são objetos deles. Assim existe a necessidade de que agentes externos ao campo legislativo se movimentem para garantir esses direitos, é o caso do STF na ADO 26, na omissão do legislador em tipificar crime a homofobia, precisou o judiciário atuar como “guardião” das minorias, na linha do que Garapon titula a “magistratura do sujeito”, o judiciário então deixa o papel arbitral para desempenhar uma função tutelar.
O judiciário aqui não age como “criador” do direito, mas como aquele que socorre a dignidade democrática, o juiz então cria um direito para o amanhã, aumentando o espaço dos possíveis, e o faz, pois, a própria lei o permite fazê-lo e também porque é demandado pela sociedade a fazê-lo, como exemplifica McCan é a sociedade que leva essas problemáticas ao judiciário pois encontra nele a possibilidade e o dever de transformar a realidade jurídica em prol da população por vezes esquecida pelos demais poderes, é desse modo que se pode superar o “direito como carpintaria” e criar um universo jurídico igualitário, crítico e atento para as mudanças sociais, de modo que a sociedade e a lei caminhem juntos para o futuro.
Daniel Godas Galhardo Damian – 1° Direito Matutino
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