Judicialização: O escape da panela de pressão.

A questão homoafetiva no Brasil é complicada. Temos uma população marginalizada por boa parte da sociedade, apenas por sua orientação sexual. Essa marginalização, quando somada ao regime democrático, onde por meio do voto, pretende-se dar voz à sociedade na área política, temos como resultado o reflexo nas instituições decisórias de um pensamento que abarca a maior parte da mesma sociedade. Esse pensamento pode ser traduzido em uma incessante vontade de reprimir as liberdades alheias, como a de compra e consumo de substancias julgadas impróprias (como se alguém tivesse o poder de decidir o que cada um pode ou não consumir) ou até mesmo a afetiva ou sexual (como se alguém tivesse a autoridade de ditar com qual sexo cada ser humano deve se relacionar). Isso, além de rasgar completamente os textos iluministas, como os de Locke, ainda é um grave atentado aos Direitos Humanos, quando se assimila que a base desses direitos é a dignidade da pessoa humana, conseguida aqui com o direito de se relacionar com quem a faz bem.

Nesse sentido, tendo as instituições de democracia-direta trancadas por um grupo de políticos reacionários, a solução encontrada por esse conjunto de pessoas marginalizadas foi a judicialização. Esse termo significa, na visão do ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Roberto Barroso, que algumas decisões de grande apelo social são decididas pelos tribunais, e não pelos órgãos tradicionais, como o congresso nacional e os poderes executivos, graças ao travamento que as mesmas sofrem nos respectivos órgãos. O judiciário, dessa forma, é o lugar onde as demandas sociais encontram espaço. A judicialização, então, se exprime como a última tentativa de uma classe que não se vê representada no âmbito legislativo, de conseguir que a sua liberdade de afeto seja respeitada e acolhida de forma oficial pelo Estado.

Assim foi feito: Recentemente o Supremo Tribunal Federal, ao ser provocado, julgou a equiparação da união homossexual à heterossexual. Dessa forma, reconheceu a união estável homoafetiva no âmbito civil, dando-lhes suporte de diversas prerrogativas exclusivas, até então, do núcleo familiar composto por heterossexuais.

A judicialização, nesse caso, cumpriu o seu papel segundo Barroso. Escreve o ministro que, nos últimos anos uma crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do legislativo alimentou a expansão do judiciário nessa direção. Entretanto, as forças repressoras não se calam frente ao ativismo judiciário nas decisões de cunho progressista. Em 2013, o Conselho Nacional de Justiça aprovou uma resolução que proibia cartórios de negar a celebração de um casamento de homossexuais. Atitude mais óbvia quando levamos em conta princípios humanos que remontam às lutas iluministas, como o da igualdade, foi questionada na Comissão de Direitos Humanos no mesmo ano, na época presidida pelo Deputado Marco Feliciano, famoso por seus discursos mais reacionários pautados na sua religião. Foi aprovado um projeto que susta a obrigatoriedade por parte dos cartórios de realizar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.

Os argumentos de que uma judicialização significa a interferência do poder judiciário em áreas que cabem somente ao legislativo ou executivo não é válido. Vários motivos podem ser apontados para sustentar essa afirmação. Em primeiro lugar, a ação do juiz é pautada na norma, ou seja, ele só está fazendo valer direitos que já se encontram presentes, mesmo que nas vísceras das leis. Como Barroso defende, o magistrado busca a justiça na sua decisão à luz dos elementos do caso concreto, pautando-se no Direito posto. Essa efetividade das leis é o que os movimentos sociais buscam hoje. Essas organizações tomaram conta do judiciário para que, por meio dele, eles sejam reconhecidos. Outro ponto é a legitimidade da decisão, por exemplo, a do STF em relação à união estável. A legitimidade acontece a partir do momento em que eles estão se pautando em normas elaboradas por representantes do povo, além do que, os mesmos foram escolhidos e sabatinados pelos tais representantes, ou seja, existe ai a legitimidade popular na ação do órgão.

É evidente que a questão LGBT não se resume à conquista do casamento gay. O problema do preconceito existe e deve-se buscar maneiras que, pelo menos, diminuam a incidência de sua manifestação, quando esta causa prejuízos à dignidade ou à integridade dessa parcela da sociedade. A questão é que isso somente poderá ser feito com o auxílio do poder legislativo e executivo, já que cabe ao judiciário apenas promover soluções com base nos princípios e nas regras estabelecidas pelo ordenamento vigente. Entretanto, os avanços que esse órgão de aplicação legislativa promoveu devem ser comemorados e incentivados. No momento em que temos um congresso que não apresenta a vocação para discutir essa matéria, acionar os magistrados é o efeito natural, legítimo e, por vezes, funcional para a parcela vítima do cerceamento da sua manifestação oficializada do afeto humano.

Guilherme Araujo Morelli Costa 1°Ano - Noturno

O Judiciário e as Lacunas Normativas

Por muito tempo a homossexualidade foi considerada como doença ou anomalia pelas ciências, sendo tal prática condenável por grupos influentes, como por exemplo a Igreja. Com o decorrer dos anos, as uniões entre pessoas de mesmo sexo passaram a integrar cada vez mais a sociedade. Com o aumento acentuado de indivíduos homossexuais na sociedade, ao Direito restou o papel fundamental de tutelar os direitos e deveres provenientes de tais relações. Diante desta complexa função, os legisladores vinham adotando uma postura omissa e negligente, o que acabou por deixar as relações homoafetivas à margem do ordenamento jurídico, durante muitos anos. Visando romper com esse descaso, esta lacuna normativa, o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, equiparou as uniões homoafetivas às uniões estáveis, reconhecendo os direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal a estes grupos. O Supremo ao se posicionar favorável à constituição familiar entre indivíduos de mesmo sexo, nada mais fez do que tutelar os princípios postos pela Constituição.  No entanto, a referida decisão do STF, levantou o questionamento quanto à constitucionalidade do seu posicionamento em diversos setores da sociedade. De acordo com esses setores, o STF ao julgar as referidas ações apresentou uma postura ativista e um excesso de judicialização.

A judicialização, para esses críticos, é compreendida como a sobreposição do judiciário frente aos demais poderes (legislativo e executivo), agindo em assuntos que não lhe diz respeito. Apesar disso, no caso expresso, o judiciário só fez correr a ação que jazia esquecida no legislativo. Dessa forma, ele só atendeu a uma demanda que lhe foi exigida e que representava um caráter de urgência para sociedade. Para Luis Roberto Barroso (2009, p.03), a judicialização nasceu do modelo constitucional que se adotou e não de um exercício deliberado de vontade política, já o ativismo, há uma escolha, do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior alcance e amplitude. Assim, o autor coloco a judicialização e o ativismo jurídico em relação de parentesco. “A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política”. O ativismo judicial por sua vez, segundo Barroso “ é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”. Esse ativismo em situações deslocadas, não sendo utilizado de forma a representar e atender as demandas da sociedade pode sim gerar uma distorção do texto da Constituição. Dessa forma, é possível extrair da obra do Barroso que para que esse ativismo seja benéfico a sociedade ele deve ser uma exceção à regra da contenção do avanço do Judiciário sobre a política, servindo apenas para garantir o exercício da democracia e dos direitos fundamentais e evitando, assim, danos à sociedade por conta da omissão do legislador. Merece ressaltar que é imprescindível que a decisão seja bem fundamentada dentro dos parâmetros constitucionais, pois é isso que irá limitar a interpretação e legitimar essa função jurisdicional excepcional. Dessa maneira, o direito não deve ser o único instrumento de luta, não podemos nos agarrar a ele para garantir as demandas das minorias, mas ele é um mecanismo, um auxiliador capaz de contribuir em conjunto com outras medidas dos movimentos sociais para garantir as liberdades da sociedade.

Com o exposto, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação pode e deve ser motivado e desenvolvido por todos os segmentos do poder. Dessa forma, questionar a decisão do STF, com o argumento de ser um ativismo, um excesso de judicialização é na verdade querer questionar os direitos fundamentais garantidos na Constituição. O julgamento da (ADI) 4277 e da (ADPF) 132 pelo Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer o direito de pessoas de mesmo sexo constituírem família, equiparando esta relação às uniões estáveis, representou um avanço.

 O fato é que os grupos minoritários da sociedade têm enfrentado grande dificuldade para terem seus direitos tutelados. Esta realidade demonstra o total desrespeito ao princípio da isonomia – tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais na medida de suas desigualdades – e de forma semelhante afronta os preceitos basilares de um Estado Democrático de Direito.

Jéssica Xavier

1° ano Noturno 

A Legitimidade Duvidosa do Ativismo Judicial

Não cabe aqui entrar no mérito material do "casamento homoafetivo", é um tema que deve ser atendido, por compôr uma demanda social totalmente considerável atualmente. O cerne da questão é o modo como este assunto foi tratado judicialmente, o modo como o poder Judiciário se impôs mediante os demais poderes e a sociedade, caracterizando o que Luis Roberto Barroso trata como ativismo judicial.

Este ativismo seria, segundo o autor, a participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes, isto pois o Judiciário não é representante direto do povo, esta função se dá pelo Legislativo.

É possível dizer que o Judiciário tem legitimidade para resolver questões sociais quando o Legislativo é omisso e ainda mais encontrando problemas acerca da representatividade como vemos hoje. Entretanto, o mais pertinente seria aquele poder acolher a questão, já que este não o fez, mas direcioná-la para que o povo então a decidisse, como no caso da Irlanda, que aprovou o casamento homoafetivo mediante referendo. Um assunto deste nível não é cabido de ser resolvido por apenas onze homens, pois mesmo enquanto juristas convocados a buscar a imparcialidade, ainda que tarefa quase que impossível de ser alcançada plenamente, teriam a resolução da questão influenciada pelos seus vieses políticos, comprometendo a já citada legitimidade.

Arthur Lopes da Silva Rodrigues - 1 ano Direito noturno

A judicialização social

Montesquie estabelece em sua teoria, a independência de poderes, sendo eles: poder legislativo, poder executivo das coisas, que é o executivo de fato na atualidade, e o poder executivo do direito civil, atualmente o judiciário. A independência entre eles não é total, por tanto um poder “invade” a esfera do outro. Um exemplo desta “invasão” é a judicialização da saúde.

Primeiramente, antes de aprofundar-se o exemplo, é preciso estabelecer a diferença entre conceitos apresentados por Luís Roberto Barroso, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF). Estes são a judicialização e o ativismo jurídico. A judicialização, diz respeito a tomada de decisões pelo poder judiciário a respeito de decisões além de sua esfera. Já o ativismo jurídico, que é o cunho ideológico e político dessas decisões.

A judicialização da saúde, pode ser exemplificada pela aprovação de procedimentos médicos negados pelo SUS ou planos de saúde, ou mesmo pela autorização de compras de medicamentos fora da lista de medicamentos aprovados pelo SUS. A área da saúde é um bom exemplo da judicialização, assim como exemplo do ativismo jurídico tem-se a aprovação da união estável entre pessoas do mesmo sexo pelo STF.

A legalização do casamento homoafetivo demostra o posicionamento progressista do judiciário. Uma vez, que cumpre seu papel de defender não só a constituição que garante direitos individuais, bem como a defesa das minorias da população, como as mulheres e LGBTs. Tal visão do papel de “justiça” a ser cumprido pelo direito, assim como seu dever em transformar o mundo, traduzem a forma como Barroso entende e defende o direito, bem como seu papel na sociedade.

Júlia Barbosa - 1° ano Direito diurno