A função social da pena e a fundamentação do direito de punir

Émile Durkheim, comumente estudado como o principal idealizador da ciência social, considerava o crime, entendido por toda ação contrária aos costumes, à moral e à lei, um fato social normal, inerente às sociedades, assim como a norma jurídica que os pune.

De acordo com pensador o crime está presente em todas as sociedades e apresenta utilidade social, resultada da sua função de regulador da evolução moral da sociedade . A pena, portanto, não seria um remédio ou castigo, mas um elemento de coesão social formador da consciência coletiva.

O que se percebe nesse pensamento, portanto, é que o crime não é um fim em si mesmo, mas parte precedente para a pena, essa sim dotada de função social. Dois pontos, no entanto, abrem margem para interpretações: qual a fundamentação do direito de punir e em que ponto a punição perde sua função social?

A fundamentação do direito de punir está intimamente ligada ao contrato social, segundo os contratualistas os seres humanos sacrificam pequenas porções de sua liberdade natural para possibilitar uma vida segura em sociedade, o Estado, portanto, passa a ser guardião da liberdade que resta e a esta dá o nome de direito, as pequenas porções de liberdade sacrificadas se tornam os deveres e as restrições. Por conseguinte, o indivíduo que ignora suas restrições e usurpa as liberdades alheias deve ser impedido pela força do Estado, que tem por primeira função proteger as liberdades restantes de seus cidadãos.

Considerando válida a visão durkheimiana da função social da pena deve-se questionar o limite das penas: em que ponto a pena perde sua função de coesão e torna-se barbárie? Segundo Cesare Beccaria a pena que não tem por função proteger as liberdades e a ordem pública se torna injusta por si só, afinal, não seria legitimada pela origem do direito de punir. Nos casos onde o interesse particular usurpa os direitos e liberdades individuais, porém, seria legítima uma pena exemplar, visando formar a consciência coletiva.

No entanto mesmo as chamadas “penas exemplares” tem seus limites: elas devem ser fixadas previamente, pela própria norma, de forma a impedir abusos da parte julgadora. A pena aplicada pelo magistrado sem previsão legal não é legítima e perde sua função de formadora de consciência já que gera insegurança. Na medida em que não se pode associar um crime específico a uma pena específica a função social da pena se perde. Pela mesma razão uma lei posterior não pode criminalizar um fato anterior a ela, a pena só tem sentido se o indivíduo em que ela for aplicada souber da consequência de seus atos antes mesmo de realizá-los.

Por conseguinte, a pena pode apresentar função social como sugerido por Durkheim, porém, apenas se esta for guiada por princípios éticos que a legitimem, do contrário, se torna uma forma de abuso de força por parte do Estado que não reforça, mas quebra a coesão social.

Pedro Augusto Ferreira Bisinotto

Direito-Noturno