Segundo Weber, o
pensamento de constrói sob diferentes técnicas de racionalização, sendo
classificadas em racionalidade formal, que se estabelece mediante cálculo de
ações e efeitos. Material, que leva em conta os valores e morais da situação
concreta, teórica e prática.
Em direito a
racionalização pende entre o material e o formal, assim, poder-se-ia aproximar
a racionalidade formal de um direito autônomo e independente na visão
neo-constitucionalista. A racionalidade material, por outro lado, se
aproximaria daquilo que Lenio Streck chama de Panpricipiologismo, ou seja, a fundação de princípios sem
normatividade, normalmente sob argumentação política, econômica ou moral, com o
fim de fundamentar decisões judiciais.
Na análise weberiana, o
alto grau de racionalismo formalista do direito sistematicamente estatuído e
aplicado por juristas especializados baseia-se em cinco postulados básicos. A
sua observância garantiria a solidez racional-formal do direito e, como consequência,
sua autonomia em relação às outras esferas de ação. Tais postulados são:
O
trabalho jurídico atual [...] parte dos seguintes postulados: 1) que toda
decisão jurídica concreta seja a “aplicação” de uma disposição jurídica
abstrata a uma “constelação de fatos” concreta: 2) que para toda constelação de
fatos concreta deva ser possível encontrar, com os meios da lógica jurídica, uma
decisão a partir das vigentes disposições jurídicas abstratas; 3) que,
portanto, o direito objetivo vigente deva constituir um sistema “sem lacunas”
de disposições jurídicas ou conter tal sistema em estado latente, ou pelo menos
ser tratado como tal para os fins da aplicação do direito; 4) que aquilo que,
do ponto de vista jurídico, não pode ser “construído” de modo racional também
não seja relevante para o direito; 5) que a ação social das pessoas seja sempre
interpretada como “aplicação” ou “execução” ou, ao contrário, como “infração”
de disposições jurídicas [...], isto porque, de modo correspondente à ausência
de lacunas no sistema jurídico, também a “situação jurídica ordenada” seria uma
categoria básica de todo acontecer social.
Os atuais defensores da
autonomia do Direito e do que chamamos pós-positivismo jurídico, no entanto,
criticariam alguns desses postulados. Quanto ao primeiro, juristas
pós-positivistas vêm criticando o deducionismo legalista, pregando uma
interpretação amparada nos Direitos Fundamentais e em princípios
constitucionais sólidos. O segundo
postulado, relacionado ao terceiro, de que todo fato deveria encontrar uma
decisão, dá espaço para o uso de analogias, na tentativa de descobrir uma norma
oculta e evitar lacunas, isso leva a um maior espaço para a discricionariedade
do juiz, que transforma o Direito na sua interpretação daí a crítica: “O
Direito é o que os tribunais dizem que é? ”. O quarto postulado, de que não
poderia ser construído, do ponto de vista jurídico, aquilo que não pudesse ser
construído, também, de forma racional, isso, na visão dos neo-constitucionalistas
cria um aprisionamento da lei que leva ao “império da vontade”. O quinto e último
postulado remete novamente à busca pela ausência de lacunas, considerando a situação
jurídica ordenada como categoria básica do acontecer social, tal postulado foi
usado como justificativa para o aumento das codificações, o que afastou o
direito de sua base constitucional, sendo duramente criticado pelos
pós-positivistas.
Por conseguinte, pode se
afirmar que Weber analisou corretamente o que chamamos de jus positivismo,
porém, os postulados que ele levanta para a racionalização do Direito são,
atualmente, vistos como uma patologia da qual o Direito Contemporâneo tem o
dever de escapar. Talvez Weber tenha realmente fornecido uma visão atemporal do
Direito e os Pós-positivistas estejam apenas lutando contra a realidade. Por
outro lado, é possível que os juristas contemporâneos realmente tenham mudado a
forma de pensar o direito, tornando a análise de Weber ultrapassada. A verdade,
só o tempo dirá.
Pedro Augusto Ferreira Bisinotto
Direito-Noturno
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