Quando tratamos da judicialização da politica
ou ainda do ativismo jurídico observados hoje no Brasil, os Textos de Luís
Roberto Barroso e Ingeborn Maus nos expressam vertentes e explicações quanto a
esses conceitos.
No tocante a judicialização, Barroso deixa
claro se tratar de um processo onde a vontade própria do Supremo tribunal pouco
influência quanto a possibilidade de tratar de uma referida matéria, ocorre
portanto a possibilidade de tal discussão em virtude da possibilidade de ação jurídica
prevista e permitida pela constituição e pela organização do Estado brasileiro.
Logo a judicialização mais é uma consequência da proposição de assuntos por
grupos de expressão no âmbito politico, que por meio do controle direto podem
fazer uma matéria alcançar o STF e lhe dar a função de resolução de uma
situação considerada politica. Quando tratamos do ativismo, tratamos do ímpeto do
judiciário de tratar de um determinado assunto, sem estímulos prévios de outras
instâncias públicas ou grupos de expressão, mas engatilhados pelo clamor
público e consequentemente incapacidade dos demais poderes na resolução da
questão politica, logo quando ocorre uma retração desses poderes, para buscar o
consenso e a resolução, o ativismo se mostra.
Nesse tocante, vale relembrar o texto em que
Maus se refere ao judiciário como superego da sociedade. No contexto de uma Alemanha
onde um parlamento desmoralizado, transformado em âmbito de briga partidária,
incapacitado de tomar qualquer ação, leva a um tribunal federal constitucional
que com o tempo foi tomando o papel paternal da sociedade alemã para si.
Gozando de apoio popular, o TFC se tornou expressão do superego da sociedade,
tendo em vista que suas concepções morais se tornaram as concepções morais de
toda a sociedade, tendo seus poderes de interpretação e interferência
expandidos, consegue se sobrepor ao próprio texto constitucional, embasando suas
decisões na própria construção moral. Isso demonstra um exemplo máximo de um
ativismo.
Tendo
esses pontos em mente, no tocante a situação da possível decisão de declarada
prisão em segunda instância antes de transito em julgado do processo discutido
pelo STF no ano passado, e considerando a carga constitucional do assunto, no
dizer da preservação da presunção de inocência que o ministro Celso de Mello
tanto defendeu, demonstra uma possibilidade de ativismo judicial em decorrência
da dificuldade de se tratar o assunto, da alta divergência quanto a
constitucionalidade de tal ação e sua tutela pelo código processual penal, e da
decisão acirrada que ainda hoje corre risco da discussão ser revisada.
Aparentemente o ponto da discussão fica no tocante a interpretação dos textos
legal e constitucional quanto a possibilidade da prisão e consequentemente do
inicio da pena em si, mesmo quando se pode recorrer no processo. Alguns
ministros dizem que a margem para a interpretação de tais artigos é mínima e
deixa explicita a violação de direitos fundamentais, outros considerariam uma
interpretação mais abrangente visto o possível conflito de normas, mas
discorrer sobre isso se concretiza em ativismo ou seu oposto, a auto-contenção ?
É possível observar ambos nessa situação, principalmente se adequado ao
argumento de cada ministro. Celso de Mello acusa o ataque a direitos
fundamentais do réu, Teori Zavascki diz que a possibilidade da prisão após
condenado em segunda instância equilibraria o principio de presunção da
inocência com a efetividade da justiça. Podemos dizer que é possível encontrar
ambos nos votos do STF, mas que a interpretação mais abrangente venceu por hora
com a possibilidade de tal ato. Quanto aos motivos, são plausíveis dos dois
lados, quanto ao ativismo, esse não é o único caso, e não necessariamente se
configura de forma negativa em diversos outros, mas como o próprio Barroso
disse ele é um antibiótico poderoso que se usado de forma demasiada pode não curar
a doença mas matar de cura.
Portanto há de fato necessidade de ações do
judiciário, ativismos, judicializações, principalmente em momentos que a esfera
legislativa nada faz e pouco decide, mas há limite para tudo, e quando o STF ou
qualquer outro órgão judiciário age sobre matérias que não domina por natureza,
logo pouco tem a decidir deve se abster, ou mesmo se retrair em tais
prerrogativas. Mais uma vez o mesmo assunto quanto a condenação será discutido,
e veremos quem prevalecerá, se a relativização ou a interpretação rígida, se a
efetividade judicial ou a total liberdade do réu de se presumir inocente até o
último segundo.
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