Dialeticamente falando

Max Weber começa sua análise questionando o conceito e a fronteira que separa o Direito público e o privado, sendo tal perspectiva delineada pelo ordenamento jurídico moderno. A sociedade não parece completamente habituada a essa dinâmica racional, mas tenta separar os aspectos da vida doméstica e os assuntos públicos, assim como esferas especializadas como o governo, o corpo de legisladores e a aplicação do direito.

Para Marx, os interesses privados permanentemente querem colonizar a esfera pública; para os positivistas, o Estado dirige quase todos os aspectos, fazendo com que o público se sobreponha ao privado. Já para Weber, ambos vão estar em permanente simbiose e dificilmente conseguirão se estabelecer como esferas distintas dentro da dinâmica real da sociedade.

“Poder político também pode expressar poder econômico privado”. O Estado muitas vezes é uma extensão do patrimônio de determinados indivíduos (família Sarney). Ainda que o Estado se burocratize cada vez mais, o patrimonialismo continuará presente, pois a política parece ser o ambiente para a satisfação privada econômica. Por outro lado, há situações em que inexiste o Direito em razão da hipertrofia do governo, e o Estado lança tentáculos para todas as esferas.

Com essa discussão, Weber quer chegar à ideia de que o ordenamento jurídico moderno é a sociedade do contrato, e isto substitui a força na sociedade. Ainda que esta sociedade se racionalize, a esfera publica como poder político do Estado acaba sendo gerado no ventre de uma sociedade patriarcal, e não consegue ser puramente racional, sendo tal distinção permanente superada pela dinâmica concreta do real. Logo, o Direito torna-se expressivo na defesa de cada esfera separadamente.

Se na sociedade grega o espaço público em que se discutiam os problemas da comunidade era também, e contraditoriamente, o espaço da afirmação individual, os pós-modernos defendem a liberdade de não participar da política e dar atenção aos interesses privados, no sentido mais pleno e ao mesmo tempo, mais irresponsável. A partir dos contratos privados, cada um passa a estabelecer e guiar sua própria vida, e a sociedade, muitas vezes, faz opções que se figuram contra o aspecto social.

O Direito é utilizado muitas vezes para confrontar o Estado com os limites jurídicos da ação. O Estado moderno não é livre para tomar decisões de acordo com a vontade de um soberano. Assim, tudo isso se torna uma dialética em que o governo coloca-se próximo dos interesses, assim como a sociedade está colonizando o mundo do Direto com seus interesses específicos, resultando em uma indistinção ainda maior do público e do privado.