A ADI 4277, que diz respeito ao reconhecimento dos direitos da união homoafetiva, foi decidida como favorável pelo STF. Contudo, esse ainda é um tema que gera diversas discordâncias tanto na esfera jurídica, quanto no âmbito social.
Seguindo as ideias de Bourdieu englobando o “espaço dos possíveis”, esse tema se insere dentro do conceito, uma vez que há duas ideias conflituosas: legalizar ou não tal possibilidade de casamento. Os argumentos contra utilizam das ideias do pensador alegando que Bourdieu se preocupa em ver o direito como uma ciência política e autônoma, não se podendo levar em conta sentimentos e afetividade. Afirma, ainda, que ele diz que a interpretação permite a historicização da norma, contudo, não se pode deixar de lado a "família" brasileira e os valores de uma sociedade historicamente construídos, devendo, portanto, haver o respeito de uma ordem.
No sentido do “paternalismo judicial”, aqueles que se encontram desfavoráveis à união homoafetiva afirmam que o judiciário não deve agir como um "pai" ou uma "mãe", ou seja, não deve interpretar a norma com base em sentimentos, e sim, aplicar a lei. Por fim, acerca da ameaça à democracia, defendem que o Estado é, de fato, laico, mas ainda há grande influência da religião, em que a maioria das instituições que realiza os casamentos não reconhece a possibilidade da união homoafetiva. Com o positivismo jurídico, há o argumento de que a moral do homem deve permitir que ele consiga viver em coletividade, não devendo, novamente, arriscar a desordem.
Por outro lado, há aqueles que defendem a possibilidade da união homoafetiva, como o próprio STF, por exemplo. Eles utilizam de argumentos válidos e concretos, começando pela literatura, a qual afirma que a Constituição não pode ser lida como uma fatia, e sim, como um todo. Com isso, o próprio texto constitucional garante que não deve haver qualquer tipo de discriminação, e portanto, não se pode dizer que só homens e mulheres podem se casar. A respeito da universalização do direito, a Constituição afirma, ainda, que todos são iguais perante a lei, de forma que não se pode julgar as pessoas de forma diferente.
Já em relação à historicização da norma, quando não há legislação específica, o juiz deve levar em conta os precedentes e contexto histórico, de forma a adaptar as leis às demandas sociais da atualidade. Assim, pode-se relembrar que o campo jurídico não está separado do campo social, e cabe a todos garantir a extinção da homofobia na sociedade. Por fim, abordando a questão da ameaça à democracia, tem-se o princípio da dignidade humana, que diz respeito ao direito de ter direitos. Ademais, ampliar direitos não significa a restrição de outros. Garapon, nesse sentido, defende a magistratura do sujeito: ele deve ser o condutor da própria vida, o que garante a manutenção da democracia.
Por fim, a respeito do ativismo judicial, é válido ressaltar que o Judiciário não cria, apenas aplica de acordo com o poder dado a ele; quando não há legislação específica, o juiz deve levar em conta os precedentes e contexto histórico. Assim, segundo as demandas sociais, a união homoafetiva deve sim ser defendida, conforme decidiu o próprio STF.
Giovana Parizzi
1° Direito - Matutino
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