Judicialização e Ativismo Judicial: um novo paradigma do Judiciário Brasileiro

Ante uma tradição histórica de conservadorismo, ineficiência ou omissão do Poder Executivo e do Legislativo, emergiram os fenômenos da judicialização e do ativismo judicial no Brasil, que apresentam conceitos correlatos. Segundo o Professor Luís Roberto Barroso, aquela decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade adotados no Brasil, os quais permitem que questões de ampla repercussão política e social sejam decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo. Já o ativismo judicial, também de acordo com o supracitado professor, representa uma participação mais ampla e intensa do Judiciário, extraindo o máximo das potencialidades do texto constitucional para a concretização dos direitos fundamentais, a partir de uma postura proativa dos magistrados, o que implica maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Como exemplos da manifestação destes fenômenos, apresentam-se as decisões judiciais determinando ao Poder Público a distribuição de medicamentos ou o oferecimento de terapias e cirurgias; bem como os acórdãos do STF - Supremo Tribunal Federal sobre as cotas raciais e união homoafetiva.

Sobre o acórdão do STF que equiparou a união homoafetiva à convencional união heteroafetiva, cumpre ressaltar que, apesar das críticas proferidas por diversos setores da sociedade, inclusive os pretensamente progressistas que afirmam ser um retrocesso o enquadramento dos homoafetivos ao modelo tradicional de família burguesa, o alcance da emancipação de fato dos grupos oprimidos como o LGBT torna-se mais factível a partir do empoderamento simbólico inicial promovido por decisões judiciais como esta. Ademais, não houve violação da legitimidade democrática, visto que os magistrados não atuaram por vontade política própria, mas como representantes indiretos da vontade popular, ao expandir, em um processo criativo de hermenêutica, o significado das normas constitucionais para a defesa dos direitos fundamentais de um grupo social; agiram dentro das possibilidades e limites abertos pelo ordenamento jurídico, pautados pelos princípios da razoabilidade, segurança jurídica e isonomia; ao tutelar a união homoafetiva, não afrontaram direitos de outros segmentos ou da sociedade como um todo; como a matéria discutida não envolve conhecimento específico e discricionariedade técnica, não usurparam a competência privativa dos demais Poderes.

Por fim, é pertinente enfatizar que a postura recente do Judiciário brasileiro como protagonista na concretude de direitos sociais merece elogio, principalmente por romper com um paradigma histórico de ranço conservador que permeava este Poder. Contudo, não se pode perder de vista que o alargamento da atuação do Judiciário emergiu diante da inércia dos demais Poderes, cuja representatividade, legitimidade e funcionalidade precisam ser repensadas.

Marcos Paulo Freire - Direito Noturno