Ao abordar temas referentes a judicialização e ao ativismo judicial presentes no cenário brasileiro, Barroso abrange aspectos muito bem embasados e críticos a respeito do assunto.
Para começar, basicamente o autor define judicialização como sendo questões de âmbito político e social tratadas pelo poder judiciário (ao invés de outros órgãos a quem são competidas a responsabilidade) e ativismo judicial como a maior atuação do poder judiciário no espaço de atuação dos demais poderes. São conceitos muito próximos - como ele mesmo propõe, conceitos “primos” - porém que não podem ser confundidos.
O autor afirma, no desenvolvimento de suas ideias, que o Brasil tem sido palco para um Judiciário claramente ativista. Trata de assuntos que tangem funções do legislativo e do executivo, se tornando protagonista em certas decisões.
Levando em consideração o julgado da ADI 4277, pelo qual foi reconhecida a união estável para casais homoafetivos pelo STF, pode-se fazer claramente uma relação com a visão cautelosa e crítica de Barroso. Temos, nesse cenário, um caso de judicialização através do qual a sociedade trata o assunto de larga repercussão social como competência una e específica do Poder Judiciário. Este, por sua vez, agiu de forma positiva ao assegurar direitos fundamentais das minorias envolvidas, porém isso não anula ou eufemiza a judicialização presente.
Mesmo que sendo fértil geradora de decisões sensatas, não se faz sagaz conferir todo esse poderio unicamente a uma só instância. O princípio da separação de poderes é claro no que tange ao equilíbrio entre as três partes, uma como reguladora da outra. Desta forma, os fenômenos de judicialização e ativismo social fere esse princípio e põe em risco a legitimidade da democracia, podendo acarretar na politização da justiça.
O próprio autor se refere ao ativismo judicial como sendo “parte da solução, não do problema”:
Uma nota final: o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.
Ou seja, vê-se numa análise clara todo ambiente conturbado no qual o Brasil se encontra - ausência de confiança em seus representantes, atos corruptos cada vez mais rotineiros e negligência por grande parte das autoridades - e como isso é refletido na demanda de soluções esperadas do Judiciário. O STF, como no caso do julgado citado anteriormente, assume responsabilidades que não lhe são designadas formalmente, mas que na prática lhe são requeridas.
Embora as vezes de forma ativa, outras vezes passiva, a questão é que o Judiciário vem se fazendo presente no espaço político de forma que ultrapassa limites delimitados para manutenção do equilíbrio entre os três poderes. Assim, há de se atentar: personificar num só órgão a imagem do magnífico herói detentor de todas as soluções quando convocado e da razão quando lhe é conveniente, pode ser uma aposta muito arriscada para a incerteza e instabilidade que o futuro esconde.
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