Homogenização social e o Direito

Quando o Juiz Fernando Antônio de Lima coloca “Os laudos psicológicos e atestados psiquiátricos dão conta de que essa situação tem dado ensejo a dores psicológicas e sofrimentos mentais, com sintomas depressivos, daí a recomendação para a referida cirurgia” torna claro um viés objetivista do Direito, a leitura desse exemplo a partir da realidade proposta por Weber induz a entendermos o Direito amplamente influenciado pela ação racional com relação a afins.

Contudo essa expectativa se encontra em franca incoerência ao analisar que a peça proposta trata da questão da despatologização da transexualidade – patologia torna-se uma extensão da moralidade presente. Logo quanto mais intrínseco o direito à moral mais grave torna-se a patologia podendo tornar-se uma ofensa criminal, assim como a homossexualidade que era considerado crime de sodomia em vários países do ocidente, hoje não se entende mais como algo patogênico, mas sim uma característica do ser, inerente à sua personalidade.

Essa influência supracitada da moralidade no Direito é incoerente com o que Weber propõe para o Direito no capitalismo e pauta as decisões, por mais que racionais, desassociadas da lógica científica, tão importante para a sociedade moderna. Vejamos o artigo 13 do CC

Art.  13 – Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

O Direito, amplamente influenciado pelo positivismo, tem caráter científico e racional, o código prevê a liberdade de disposição do próprio corpo e a constituição federal/88 assegura o acesso a saúde. Considerando estes direitos basilares é preciso perguntar-se no que se baseia a dificuldade de se obter, de maneira generalizada, operações de mudança de sexo, sem a necessidade da judicialização dos direitos individuais.

Toda essa problemática vai ao encontro do que Weber propõe de racionalidade formal e material, pois a primeira se estabelece a partir de conceitos concretos de leitura da realidade enquanto a segunda se estabelece a partir de conceitos valorativos e, portanto, imateriais.  Segundo o sociólogo alemão supracitado o Direito se encaminha do material ao formal e esse processo exige alguns mecanismos para que, partindo do imaterial se alcance o formal como por exemplo a generalização na qual uma série de decisões emanam de princípios tecnicamente pré-determinados.

Conquanto estes princípios funcionam de fato naquele perfil de pessoas para as quais o Direito foi pensado e, portanto, há uma dificuldade enorme do Direito aceitar os indivíduos diferentes porque para estes os princípios não se aplicam plenamente, o que explica a frase do juiz ao propor “A sociedade tecnológica precisa moldar os indivíduos” assim como a dificuldade em aceitar os transexuais.