Judicialização e a constituição

A Constituição Federal, de 1988, estabelece no parágrafo 3º, do artigo 226, que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Quando interpretar esse fragmento, fora do contexto, conclui-se que a legislação brasileira não aceita a união e o casamento homoafetivo.

Todavia, deve-se interpretar o texto constitucional levando em consideração o todo, ou seja, considerar-se-á não só uma parte, mas sim todas as normas positivadas e os princípios que estabelecem os pilares do ordenamento jurídico.

Baseando-se nisso, em 2011, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, considerou constitucional a união afeita entre casais do mesmo sexo, o que garantiu diversos direitos, que casais heteronormativos já possuíam. Porém para conseguir uma união normalmente era necessário uma ordem judicial, isso até 2013, quando o Conselho Nacional de Justiça aprovou uma portaria que obriga os cartórios oficializar essas uniões.

Com a aquisição desse direito é provável que ocorra uma diminuição do número de processos visto que não será mais necessária uma ordem judicial para autorizar o casamento ou para reconhecer a união estável. Outras questões judiciais como pensões alimentícias, adoções, divisão de bens, entre outras ficam facilitadas, pois os magistrados já terão o parâmetro para suas decisões, que são as normas já existentes (casais heteronormativos e homoafetivos passam a ter os mesmos direitos, então suas relações jurídicas devem ter por base as mesmas leis). Dando agilidade aos processos e segurança jurídica aos envolvidos.

Para considerar legal essas decisões podemos invocar a concepção sociológica de constituição, que tem em Ferdinand Lassalle seu principal representante. Caso os textos escritos não condizem com a realidade, eles podem perder seus efeitos, visto que a Constituição real é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. Existem nas sociedades homossexuais, que lutam para terem seus direitos reconhecidos e contam com apoio de parcelas da população, formando um fator que influencia no social. Então a concepção apresentada pode ser utilizada para considerar as decisões favoráveis, a esses grupos, como constitucionais.

Surgem questionamentos sobre as ações dos judiciários (nesse caso do STF) se seria possível eles tomarem essas decisões, já que seria competência do legislativo. E ao usurparem essas funções estariam as judicializando e ferindo a democracia por não serem representantes eleitos.

Apesar de o ideal ser essas decisões serem regulamentadas pelo legislativo não necessariamente o judiciário está sendo autoritário. Eles não estão modificando ou criando novas normas, estão as interpretando e as aplicando de acordo com os princípios básicos estabelecidos de forma democrática pelos legisladores. Essas mudanças preservam a democracia e não a atingem.

Vale lembrar também que as normas brasileiras aceitam que existam regulamentações que não sejam feitas pelos legisladores, um dos principais exemplos são as Agências Reguladoras que podem atuar em certas questões.

De fato a judicialização não é o melhor caminho para a solução de controvérsias e a aquisição de direitos, mas apesar disso não significa que ela seja ilegal. Devemos considerar que esse fenômeno não altera os princípios da constituição e sim adapta as normas a eles e as aplicam. No caso da constitucionalização do casamento homoafetivo houve um grande avanço que apesar de não solucionar todos os problemas reconheceu a existência e a importância desses indivíduos, dando a eles direitos e segurança jurídica. Concluindo o que aconteceu foi uma adaptação da norma que mesmo sem ser feita pelo legislador não ofendeu a constituição e a democracia.  

João Pedro Costa Moreira – 1º Ano Direito Noturno