A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n ° 26 pode ser considerada uma conquista dos movimentos sociais LGBTQIA+. Isto, pois o Supremo Tribunal Federal especificou a criminalização da homofobia e transfobia, em face da mora inconstitucional por parte do Congresso Nacional. Nesse sentido, em razão da inadmissibilidade do preconceito e discriminações praticadas contra a comunidade LGBTQIA+, coube a hermenêutica jurídica tornar viável a garantia dos direitos fundamentais a esta.
Apesar disso, é evidente que, em face ao cenário brasileiro atual, é dificultada a eficácia desta medida. Entretanto, é necessário a mobilização do direito, mesmo que, a princípio, de maneira “simbólica”, a fim de que se assegure a consolidação de fato desses direitos, que acontecerá, futuramente, pela permanência dos movimentos sociais. Sendo assim, as pequenas conquistas são, aos poucos, consolidadas, garantindo a cada geração, melhores condições.
Sob esse viés, a interpretação de dispositivos constitucionais, pelo Poder Judiciário, de forma que permitiu a criminalização específica contra os atos LGBTQIA+fóbicos, é uma evidente ilustração da historicização da norma, de Pierre Bourdieu. Nesse sentido, a hermenêutica em consonância às demandas e necessidades sociais, demonstram a ampliação de garantia das normas. Observa-se, portanto, o que Garapon denominou como a “Magistratura do sujeito”, ou seja, os indivíduos- neste caso aqueles que consolidam os movimentos para o reconhecimento e garantia dos direitos da comunidade LGBTQIA+ -, que viram no direito, um meio para assegurar uma proteção mínima. Nessa perspectiva, houve a mobilização do direito pelos próprios sujeitos, que apesar de marginalizados socialmente, lutam pela reivindicação de seus direitos.
Não somente, uma vez que, em face de um maior acesso da população, ao Poder Judiciário, ocorre o processo político-social denominado “judicialização” - também tratado por Garapon. Nesta ADO, principalmente, por causa da inércia do poder legislativo, e das necessidades sociais urgentes, coube ao judiciário agir, uma vez que foi convocado.
Diante disso, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n ° 26 se caracteriza como uma grande conquista ao grupo LQBTQIA+, criminalizando especificamente as formas de intolerância na dimensão social, a LGBTQIA+fobia. Ademais, a Ação se consolidou como uma tentativa de reverter a exclusão da comunidade LGBTQIA+, feita por aqueles que detém o capital simbólico- majoritariamente, aqueles correspondentes ao padrão conservador.
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