A tutelarização do sujeito e a historização da norma como necessidade para contemplação de direitos

 Tendo em vista a luta da comunidade LGBTQIA + pelo reconhecimento de seus direitos, é importante salientar a não contemplação pelo direito positivado de suas reivindicações. Destarte, surge a necessidade do poder judiciário agir de maneira ativa para garantir que as reivindicações sociais sejam contempladas pelo direito positivo.

  Embora historicamente a função arbitral prevalecesse diante da tutelar, Garapon afirma que, pela primeira vez, o juiz se coloca no lugar de autoridade faltosa para autorizar uma intervenção nos assuntos particulares de um cidadão. Desse modo, o direito transforma-se em moral por ausência, sendo que o sujeito se torna legislador da sua própria vida. A contemplação dos direitos da comunidade LGBTQIA + advém da vontade popular caracterizada como fenômeno social para depois ser positivada por meio da judicialização. Trata-se, portanto, da necessidade primária de reivindicação social de um direito para futura contemplação.

Não obstante impossibilidade de garantia desse direito por outro meio senão a judicialização, Ingeborg Maus afirma: “Quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social – controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática ”. Dessa maneira, cabe citar Bourdieu no tocante à teoria do espaço dos possíveis, o ativismo judicial, marcado por uma participação mais ampla e intensa do Judiciário, passa a ter maior interferência e invade o espaço de atuação dos outros dois poderes. Ademais, tenta antecipar a tomada de decisão por via da concentração de autoridade pela aglutinação com os demais espaços.

 Portanto, por mais que seja notável o ativismo judicial é improcedente afirmar que ocorre uma ameaça à democracia uma vez que para positivação daquele direito é necessário que ocorra, primeiramente, reivindicação social. Além disso, é importante defender a tese de historização da norma, promovendo a positivação de valores socioculturais atuais.

                              ULISSES DE ALMEIDA E MELLO - 1° ANO DE DIREITO NOTURNO