Judicialização: o Guardião da Constituição

A judicialização sobre a qual Barroso disserta, é caracterizada pela atuação do Judiciário como órgão que passa a decidir em larga escala sobre questões polêmicas, em detrimento do Legislativo e do Executivo. Para Barroso isso se deu primeiramente com a retomada das garantias dos Magistrados, na constituição de 88, que fez com que o Judiciário deixasse de ser um órgão técnico-especializado, e fosse então um verdadeiro poder político capaz até mesmo de gerar confrontos com os outros poderes, como uma consequência da reavivação da cidadania e da demanda por justiça. Se deu também com a Constitucionalização Abrangente, que incluiu na nova Constituição, seguindo uma tendência mundial, muitos assuntos antes atribuídos às leis ordinárias; partindo do pressuposto de que constitucionalizar uma matéria consiste em transformar Política em Direito, ela se torna objeto de possíveis ações judiciais. Por último, o controle de constitucionalidade em funcionamento no Brasil, também é responsável pela judicialização, pois além de ser um dos mais abrangentes do mundo, dá muita autonomia ao poder judiciário no sentido de declarar inconstitucionalidade e se abster se aplicar uma lei. É importante salientar, que por esses e outros fatores, a judicialização não é exercida pelo poder judiciário por pura arbitrariedade ou interresse político, e sim, como forma de atuar resguardada na lei.
O caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4227 ilustra muito como o judiciário de posicionou e praticou a judicialização em uma área de direitos que não foi, ainda, abrangida pelo legislativo. Essa ação decidiu a legitimidade do casamento de pessoas homossexuais, âmbito em que o Código Civil de 202 não abarcou e que o Congresso não trouxe à tona, ou
procrastinou em tomar uma posição.
É certo que o poder judiciário não tem a incumbência de tornar nula uma lei que julgue inconstitucional. Os atos inconstitucionais do congresso ou do executivo, são nulos; mas a nulidade se autentica pelos tribunais; e pronunciada pelos tribunais, a nulidade abrange toda a existência do ato, assim, a justiça federal não revoga os atos inconstitucionais dos outros poderes, mas é seu dever se recusar a contribuir para sua aplicação, ou seja, uma lei pode existir a muitos anos em seu sentido positivo, mas ter sido invalidada a muito tempo pelas decisões do poder judiciário, e assim, o estado é “obrigado” a considerar a parte preceptiva das sentenças das opiniões judiciais que encontrem impugnação nos outros dois poderes como solução do caso julgado.
É certo que essas ações vindas do poder judiciário, prejudicam a dinâmica das leis, já que perdem credibilidade democrática, por falta de legitimidade. Essa falta de legitimidade se justifica pela possibilidade de existência de interesses políticos e sociais individuais em meio as decisões tomadas pela justiça federal. Ou seja, o poder judiciário não tem, em nenhuma hipótese, a mesma área de atuação e autonomia de ação que o poder legislativo, mas quando esse último deixa de se pronunciar, o Judiciário interpreta e aplica a lei, mesmo que isso signifique um choque entre os poderes. 

O fator da judicialização é muito importante por que acompanha a realidade social, enquanto outros poderes se atrasam em relação a ela. A Constituição existe para ser aplicada e para ser INTERPRETADA quando a lei apresentar lacunas, e nessas aplicações o juiz leva em conta o Caráter Democrático, os Direitos Fundamentais e os Princípios Constitucionais. Não se pode ficar à mercê de um legislativo que, naturalmente, não se antecipa aos fenômenos sociais tampouco cria leis visando suas futuras aplicações em casos que não são comuns à sua época. O judiciário mantém vivo o direito, é que o que contribui para que este não se torne apenas burocrático, dogmático e injusto, afinal, deixar que proteger a dignidade da união homoafetiva e de reconhecer a família formada por casais do mesmo sexo é negar um direito à pessoas que tem suas relações familiares da mesma forma que casais heterossexuais, que não estão infringindo leis e nem prejudicando ninguém. Negar políticas públicas voltadas para família a essas pessoas, é não aceitar a mudança de cenário na dinâmica da sociedade, e reforçar discriminação, reacionarismos e tradicionalismos de parte dela. É extremamente absurdo pensar que alguns tem direitos vetados por conta de sua opção sexual e que a atuação do judiciário para mudar isso ás vezes é questionada; o Estado deve ser neutro e promover a equidade/igualdade/liberdade e enquanto o legislativo não se mobilizar para isso, o judiciário deve ser o viabilizador dessa promoção.


Débora Rayane Brandão Filadelfo - Turma XXXII Direito Noturno