ADO N° 26: motivações e repercussões

A ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) n° 26, de 13 de junho de 2019, interposta pelo PPS (Partido Popular Socialista), tem como objetivo que o Supremo Tribunal Federal declare que o Congresso Nacional, Câmara de Deputados e Senado, tenha-se omitido na sua função constitucional de proteção de grupos minoritários. Essa ação veio acompanhada do Mandato de Injunção 4733 ajuizada pela ABGLT (Associação Brasileira de Lésbicas, Bissexuais, Travestis, Transgêneros e Intersexos), e segundo os proponentes de ambos, o Congresso Nacional deveria proteger homossexuais e transgêneros, porém não foi capaz de cumprir essa obrigação. Ou seja, as ações aspiram que o STF aplique a Lei n° 7.716/89, conhecida como “Lei do Racismo”, a esses tipos específicos de discriminação. O Art. 1° desta lei estabelece que são crimes as condutas preconceituosas no que diz respeito à cor, raça, etnia, religião ou procedência nacional, caracterizando a própria atividade de incitar a discriminação como criminosa, e englobando-se no chamado “racismo no sentido amplo”, segundo o Direito Penal. 

Entretanto, essa lei não inclui outros tipos de preconceitos relacionados ao gênero, a idade, a orientação sexual ou por identidade de gênero, justificando o pedido de inclusão desses conceitos por parte do STF. Nesse sentido, destaca-se um ponto bastante relevante: o STF como órgão do Poder Judiciário não pode criar leis. Dessa forma, o máximo que poderia acontecer seria a aplicação da Lei do Racismo a esses casos por analogia, isto é, existindo-se uma lacuna na lei, ao não abordar um tema em particular, procura-se uma lei ou norma semelhante para ser aplicada nesses casos. No entanto, uma das problemáticas está na violação de um dos princípios mais importantes do Direito Penal: o princípio da legalidade ou da reserva legal, previsto no Art 5°, inciso XXXIX da Constituição Federal. Essa parte do texto constitucional estabelece que não há crime, nem pena, sem prévia cominação legal. Em outras palavras, só há crime, se ele tiver sido descrito na lei, vinda do Congresso Nacional e descrita de maneira detalhada para que haja transparência. Conclui-se, portanto, que apenas o legislador pode criar leis. 

No ano de 2019, destacamos a figura do Ministro Celso de Mello, que durante a votação fez uma regressão histórica sobre o que é homossexualidade, o que é a questão de gênero, de identidade, falou sobre os crimes de ódio sofridos por esses grupos vulneráveis, da obrigação da Constituição de proteger essas pessoas. Apesar disso, o voto do ministro expõe que apesar de reconhecer que o Congresso Nacional foi omisso, ele não pretende aplicar, por analogia, o crime de racismo à situação de orientação sexual e de gênero. Em 2006, houve a apresentação do Projeto de Lei 122/2006 que modifica expressamente a Lei do Racismo para incluir preconceito de gênero (mulheres), identidade de gênero (transexuais) e orientação sexual. Posteriormente, discute-se também acerca da idade e por deficiência física. Esse projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, porém também precisava da aprovação da segunda casa do congresso, o Senado Federal, onde foi arquivado. 

Ainda nessa discussão, é fundamental citar um dos casos mais conhecidos e marcantes dos últimos tempos, sendo este o assassinato de um adolescente de 14 anos, Alexandre Ivo, com claros sinais de tortura e o que tudo indica motivado por uma questão de homofobia, no ano de 2010. Cabe salientar também que a homofobia não se apresenta como um crime isolado, na verdade, ela desdobra-se em muitos outros crimes, principalmente no Brasil, que este ano foi eleito o país que mais mata população LGBTGIA+, pelo quarto ano consecutivo. A liberdade de expressão ou religiosa não podem ser utilizadas para blindar discursos e comportamentos de ódio.

Diante de tudo isso, ao McCann discorrer acerca da “Mobilização do Direito”, ele se refere à necessidade de assegurar não apenas a igualdade formal, mas também a igualdade material, ou seja, uma igualdade de direitos que busque extinguir ou minimizar o desequilíbrio entre os grupos. Logo, a compreensão e valorização das lutas e das demandas coletivas levantadas pelos movimentos sociais vai de encontro, diretamente, ao que está sendo pleiteado, nesse caso, a criminalização de casos de homotransfobia. Isso é resultado da ampliação do conceito de “espaço dos possíveis”, de Pierre Bourdieu, que possibilita o surgimento de lutas sociais que busquem defender demandas atuais, o que se enquadra dentro da concepção da “historicização das normas”.

Já Garapon fala sobre o “ativismo judicial” ao enxergar o Judiciário como um agente responsável pelo preenchimento de lacunas deixadas pelo Legislativo, cabendo ao Magistrado tutelar a proteção dos indivíduos, vulneráveis ao pensamento heteronormativo dominante, caracterizando o que chamamos de “magistratura do sujeito”. 

Por fim, apesar do STF não possuir a incumbência de criar leis, o caso da ADO 26 não se encaixaria nesse cenário, visto que é papel do Supremo garantir os direitos individuais, coletivos e sociais. Dessa forma, torna-se necessário a criação e implementação eficaz de leis mais específicas que busquem realmente garantir a proteção, segurança, liberdade, igualdade e o próprio direito à vida, como prevê o Art 5° da Constituição Federal de 1988. 

Nome: Sarah de Jesus Silva dos Santos

1° ano Direito - Matutino

Direito e cidadania

 A ADO 26, julgada em 2019, equipara as condutas de cunho homofóbico e transfóbico às ofensas racistas, de modo a criminalizar ambas as atitudes. O objetivo de trazer esse tipo de comportamento para esfera penal no direito brasileiro é, além de desincentivar os cidadãos a agirem com preconceito (o que idealmente não deveria ser necessário), promover a real igualdade, prevista na Constituição, entre a comunidade. É uma medida para garantir que os direitos de todos sejam preservados, criminalizando atos que ferem a cidadania de outros, como é o caso da homofobia e da transfobia, é reafirmada a intolerância ao ferimentos outro indivíduo com atitudes práticas para que isso não volte acontecer.

Na esfera sociológica, Pierre Bourdieu encara essa situação através dos espaços dos possíveis, e aqui cabe-se dizer que constitucionalmente não há impedimentos para que a ADO 26 seja aprovada, apesar de existir um conflito de opiniões pela criminalização da homofobia e da transfobia não serem exigidas por lei, nada implica que ela não possa ser imposta. A luta da comunidade LGBTQ+ para ter seus direitos devidamente protegidos vem de décadas atrás e é notável a existência de momentos na história que a própria legislação se encontrava contra o grupo através de normas extremamente preconceituosas.

Garapon também traz ideias sobre a composição de um Estado mais igualitário que pode ser promovido pelo Direito. Ele coloca como responsabilidade do Magistrado a proteção da integridade dos indivíduos, sem diferenciá-los com base em suas características pessoais. Como já dito antes, a categorização da violência contra pessoas LGBTQ+ como crime demonstra a busca por uma igualdade material que foi negada à comunidade por tempo demais. A negação à aprovação da ADO 26 se mostra, então, fundamentada também em preconceitos, já que ela não representa nenhum risco à democracia ou aos direitos dos resto dos cidadãos, ela apenas procura garantir respeito à maior parcela de pessoas possíveis.

Por fim, McCan traz pensamentos sobre a mobilização do direito, que nesse caso se exemplificaria mais uma vez pela luta da comunidade LGBTQ+ pelos seus direitos. Isso marca um grande avanço para todas as minorias, que aos poucos conquistam seu lugar e assumem sua existência política através do uso do direito para mobilização social e para efetivação de práticas que sejam úteis tanto na esfera social quanto na jurídica, tendo em vista que elas devem estar em concordância e seguir uma outra para terem o efeito desejado. 

A criminalização da homofobia

    O conflito expresso na ADO 26, julgada pelo STF em 2019, diz respeito à criminalização da homofobia, a qual diz respeito ao preconceito em relação à orientação sexual de terceiros, seja por meio de ofensas, atitudes discriminatórias e/ou atos de violência. 

    Nesse sentido, primeiramente, é válido ressaltar que tal assunto se insere no chamado “Espaço dos Possíveis”, de Bourdieu, pois as ideias em conflito são tanto do âmbito jurídico quanto social. Há divergências, portanto, nas doutrinas e até na própria jurisprudência, em relação à criminalização, ou não, da homofobia.

    A racionalização do direito prevê que ele deve ser baseado na interpretação da lei, sem quaisquer influências externas, ou seja, deve seguir o que está expresso nas legislações de forma metódica. Esse é um dos principais argumentos contra a criminalização de tal preconceito, ao defender que na Constituição (art. 5°), há a garantia de liberdade de expressão, proteção e igualdade entre todos os indivíduos; logo, não há a necessidade de criar leis que garantam algo que já está positivado. Além disso, afirmam que não há crime nem pena sem lei prévia; logo, não há a necessidade de criação de um tipo penal específico.

    Entretanto, os que defendem a criminalização da homofobia utilizam de argumentos válidos e concretos, como o fato de que para a justiça social não é suficiente que a Constituição preveja igualdade e proteção a todos os indivíduos no âmbito formal, pois na realidade não há a concretização disso. Ademais, o próprio texto constitucional diz que é dever do STF garantir os direitos; logo, não tem problema ampliar o rol de direitos, se isso significa garantir a proteção que a Constituição prevê. 

    É fácil perceber que um dos motivos da dificuldade de romper com ideais preconceituosos está no fato de que as minorias sofrem pois não se incluem no modelo da maioria daqueles que estão no STF (homens, brancos, héteros). Com isso, não há representação no STF dos ministros em relação à comunidade LGBT: tanto por idade quanto por fatores de sua própria orientação sexual; assim, torna-se incabível que os grupos subordinados sejam julgados por aqueles que se inserem nas características do próprio grupo subordinador. 

    Dessa forma, há a continuação do ciclo de hierarquização, em que as minorias sociais são colocadas como inferiores. Com isso, há a reprodução da violência simbólica, a qual, segundo Bourdieu, se caracteriza por ser “invisível”, ou seja, pouco perceptível, ao garantir a perpetuação das subordinações como se fosse algo natural, pressupondo que a dominação entre grupos distintos é algo natural na sociedade e que deve ser preservada.

    A historicização da norma, todavia, diz que devemos adequar as leis e decisões ao contexto social atual, de acordo com as demandas e necessidades da população. Logo, torna-se um argumento válido para a defesa da criminalização da homofobia. Garapon, ainda, afirma que deve ocorrer, na sociedade, a magistratura do sujeito, garantindo que o indivíduo deve ser capaz de conduzir sua vida de acordo com seus próprios valores. Logo, sua forma de viver e de se expressar não deve ser limitada pela simples inadequação de terceiros à sua orientação sexual. 

    Por fim, cabe dizer que a utilização da crença religiosa como argumento não é válida, uma vez que o Estado é laico. Além disso, apesar de muitas pessoas se utilizarem da Bíblia para embasar o que, na verdade, não se passa de um ridículo discurso de ódio, o próprio Papa Francisco, autoridade máxima da Igreja Católica, se posiciona contra o preconceito e a homofobia.

    Dessa forma, na ADO 26, o STF decidiu criminalizar a homofobia e quaisquer discriminações que defendem como único o padrão heteronormativo. 

Giovana Parizzi

1° Direito - Matutino

ADO 26 e tutela de direitos

    A ADO 26, decisão do Supremo Tribunal Federal que terminou por criminalizar a homofobia foi de suma importância para a garantia de direitos das pessoas LGBTI+. Nesse sentido, na medida em que a decisão da Supremo Corte criminaliza preconceitos contra determinadas pessoas, ela universaliza, de maneira mais efetiva, a máxima de não discriminação. Além disso, é possível notar que a ADO 26 consistiu em uma historicização das normas, segundo termo cunhado por Bourdieu, isso porque, apesar de a Constituição, em seu texto, não colocar explicitamente a homofobia como uma forma de preconceito a ser combatido, ela apresenta ferramentas (como a igualdade e a não discriminação) que devem ser aplicadas para a criminalização deste tipo de preconceito. Isso é possível, dado que, embora a ideia de vedar preconceitos de ordem de orientação sexual e identidade de gênero tenha sido ventilada ainda na Assembleia Constituinte, pelo contexto social e histórico daquele momento, em que os preconceitos contra as pessoas LGBTI+ eram ainda mais intensos do que hoje, não foi possível sua inserção no texto constitucional; porém, após décadas da promulgação da Constituição de 1988, e de lutas comunidade LGBTI+, compreende-se que é mais que necessário tornar o artigo que veda preconceitos mais abrangente, de modo a atingir também aqueles que dizem respeito à sexualidade, ou seja, o que o STF fez foi historicizar a norma, tornando-a mais adequada ao momento presente.

    Sendo assim, cabe dizer que a situação decidida pelo STF, longe de ser algum tipo de “ativismo judicial”, é, na verdade, uma prova de que a mobilização do direito por grupos marginalizados socialmente é essencial à democracia. Primeiramente devido à inércia dos poderes democraticamente eleitos (Executivo e Legislativo) em tratar de um assunto socialmente tão necessário quando à criminalização de preconceitos contra uma minoria tão perseguida e morta no país. Em segundo lugar, a decisão mostra que, de alguma forma, as pessoas estão conseguindo acessar a justiça para garantir seus direitos, fator que, como aponta McCann é indicador do vigor democrático de uma sociedade. Logo, fica evidente que há nesse caso, uma expressão do que Garapon chamou de “Magistratura do Sujeito”, na medida em que um órgão judicial, o STF, por meio de sua decisão tutelou direitos das pessoas LGBTI+ ao criminalizar qualquer forma de manifestação preconceituosas contra elas.

    Por fim, a decisão dos ministros, apesar de tardia, foi essencial para garantir que nos momentos futuros, os direitos conquistados pela comunidade LGBTI+ não fossem perdidos. Dessa forma, o veredito do STF faz aprofundar a democracia brasileira, pois impede os arroubos autoritários de uma maioria representativa contra uma minoria. Assim, pode-se compreender a própria criminalização da homofobia como um exemplo de mobilização do direito pelas classes mais oprimidas na sociedade. A via judicial, nesse caso, mostra-se como a única possível, dada a urgência e relevância do tema, ao mesmo tempo em que uma medida legislativa no mesmo sentido da decisão do STF dificilmente seria levada a cabo. Além disso, uma decisão no sentido de criminalizar a homofobia abre o espaço dos possíveis no mundo jurídico para que cada vez mais direitos possam ser assegurados para as pessoas em maior vulnerabilidade. Portanto, de maneira imediata, a criminalização de condutas homofóbicas leva à punição daqueles que agem de maneira preconceituosa. Além disso, de maneira indireta, modifica, ou ao menos tende a modificar o comportamento social em geral, pois é capaz de desincentivar condutas homofóbicas.

Maria Júlia Magalhães Leonel

1º ano Direito matutino

PELO DIREITO DE AMAR!

 A omissão e a inércia do Estado, ao garantir direitos humanos básicos é altamente preocupante, com esse intuito, surgiu a ‘’Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO). Essa ação tem como principal preceito, colocar em pauta os problemas de inconstitucionalidade que fogem do controle da constituição, e julgar a igualdade material, a fim de, propor leis que garantam essa igualdade. Em especial, essa que me proponho a discutir, a de número 26, vem em contra ponto para criminalizar todas as ações homofóbicas e transfóbicas que, infelizmente, ainda acontecem no Brasil.

Em 2022, no primeiro semestre do ano, foram registradas 135 mortes de pessoas da comunidade LGBT¹, isso levanta o quão alarmante ainda são números de pessoas vitimas de LGBTfobia. Na ADO 26, o poder judiciário se propôs a discutir a necessidade de criação de dispositivos específicos que, previssem a criminalização da homofobia, isso porque, a omissão e a inércia do Estado em casos desse tipo ainda eram um problema.

Em primeiro lugar, o direito ainda é de certa maneira a melhor forma de garantia dos direitos em uma sociedade, desse modo, segundo Bordieu, ele como cerne de uma sociedade tão diversificada, heterogênea e complexa, deve garantir em sempre em primeiro plano, a igualdade social, seja ela de origem formal, ou principalmente material.

Outrossim, Garapon discute em sua obra a necessidade da intervenção do judiciário na garantia de direitos à população, e também critica a ideia positivista do direito, uma vez que, um juiz não deve agir de maneira literal ao aplicar uma lei, o teor da constituição não infere a impossibilidade do judiciário na atuação e criação de leis que garantam a igualdade, muito pelo contrário, segundo o artigo quinto da Constituição brasileira, todos são iguais perante a lei, entretanto, como dizia George Orwell no livro, ‘’Animal Farm’’, alguns ainda agem como se fossem mais iguais que outros.

De sorte que, a partir dessa problemática, e dos expostos anteriores, surge a obrigação dos membros do judiciário, segundo McCann, em atender as demandas sociais nos tribunais, julgando assim, a melhor maneira de conciliar os interesses pessoais de um determinado grupo a atuação das leis já previstas no código brasileiro. O poder judiciário, como órgão de atuação regulamentaria, deve ouvir, compreender a luta popular e agir em favor de garantir que novos crimes contra os grupos LGBT não sejam tolerados.

Desse modo, infere-se que é sim necessário criminalizar as ações contra grupos e pessoas LGBT, isso porque, independentemente de como uma pessoa escolhe amar, ela ainda é um ser humano como qualquer outro. O legislativo como órgão responsável pela criação de leis, deve acatar a decisão do STF e propor de imediato mecanismos que combatam quaisquer ações LGBTfóbicas, assim uma pessoa vai pensar duas vezes antes de dirigir injúrias contra uma pessoa trans ou homossexual.

Lembrando também que religião não tem liberdade para agir com discurso de ódio, é crime do mesmo jeito.

 ¹ https://www.poder360.com.br/brasil/brasil-teve-135-mortes-de-pessoas-lgbti-em-2022-diz-pesquisa/ 

 

 

ADO 26: protagonismo social

 

A análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 (ADO 26) revela o atraso e o descompasso existente entre o sistema legislativo e, tão logo, sistema judiciário e as demandas sociais, vez que somente com a pressão e exigência dos setores sociais mais atingidos por tal atraso – comunidade LGBTQIA+, é que há mobilização e ação do órgão judiciário.

Nesse prisma, McCann compreende que os indivíduos são os protagonistas no campo das reivindicações jurídicas, os quais são, portanto, os responsáveis por engendrar o campo jurídico, tendo em vista tamanho poder de atuação e influência dos tribunais na convivência social.

Ademais, nessa mesma linha de raciocínio Garapon propõe que a discussão legislativa dentro dos tribunais é uma manifestação político – social, em que a atuação incisiva dos sujeitos sociais é determinante para que questões de extrema relevância social (vide ADO 26) sejam discutidas. Desse modo, percebe-se a configuração antinômica adquirida pelos tribunais na contemporaneidade, enquanto setores conservadores acusam o poder judiciário de abuso do seu respectivo poder e de ativismo judiciário ao legislar e abordar questões de extrema relevância social, nota-se que mediante a necessidade de atender demandas sociais, bem como, nesse caso, de dar voz, espaço e o mínimo de dignidade à sujeitos que são historicamente agredidos, não se trata de ativismo judiciário, mas sim do protagonismo da sociedade diante de suas próprias demandas.

Portanto, com a ADO 26 percebe-se a ampliação do “espaço dos possíveis”, tendo em vista que a criminalização da homofobia e transfobia demonstra a conquista de direitos por parte dos indivíduos do movimento social LGBTQIA+.

 

ADO 26 e a importância (mas não centralidade) da institucionalização trazida pelos tribunais

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 foi impetrada pelo Partido Popular Socialista (PPS) e, juntamente com Mandado de Injunção 4733 ajuizada pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transgêneros e Intersexos (ABGLT), teve como resultado a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em reconhecer a mora legislativa quanto à questão de direitos LGBTQI+, assim como a decisão de se entender ampliativamente o racismo em sua dimensão social, com o consequente enquadramento dos crimes de homofobia e transfobia pela Lei 7.716/1989.

No julgamento do Supremo Tribunal, o entendimento não foi unânime: apesar dos 10 ministros do total de 11 reconhecerem a omissão do legislativo quanto à questão de garantia de direitos e proteção LGBTQI+, a decisão pelo entendimento ampliativo da Lei 7.716/1989 teve 3 votos contrários à decisão, em contraste aos 8 votos a favor. Esse foi o principal conflito observado na discussão: os ministros Lewandowski, Marco Aurélio e Toffoli, juntamente com amicus curiae como a Associação Nacional de Juristas Evangélicos (ANAJURE), tiveram um entendimento diverso dos votos vitoriosos, tecendo uma defesa da legalidade estrita e de que a matéria analisada seria de competência estrita do legislativo, referenciando o princípio da reserva legal. A partir desse contraste de posicionamentos, fica evidente a aplicação prática do chamado “espaço dos possíveis”, conceito elaborado por Bourdieu e que explica as diversas possibilidades de decisão a partir da mobilização de elementos válidos no campo jurídico, possíveis a partir da racionalização e da estrutura jurisprudencial existente. Na decisão, há a disputa pelo “poder de dizer o direito” e pela legitimidade de cada defesa, com a argumentação desenvolvida em cada voto enquanto uma tentativa de se traduzir essa neutralização e universalidade pretendida.

Apesar de a maior parte do conflito da decisão ter sido focalizada em uma possível usurpação de competência pelo STF por “criar” normas, não acredito que esse seja o entendimento melhor fundamentado. Como desenvolvido pelo ministro Fux em seu voto, o STF apenas exerceu sua função de intérprete constitucional ao aplicar à Lei 7.716/1989 uma interpretação em consonância com os fundamentos e princípios constitucionais. Não se “legislou”: houve, na verdade, uma ampliação do entendimento social de racismo, interpretando-o enquanto uma manifestação de poder que  busca a manutenção da alteridade, subjugação e violação da dignidade; interpretação acolhida pela Constituição. Como na fala de Gilmar Mendes, percebe-se essa possibilidade ampliativa no próprio texto e essência constitucional: “Não vejo como se possa atribuir ao texto constitucional significado restrito, isto é, no sentido segundo o qual o conceito jurídico de racismo se divorcia dos conceitos histórico, sociológico e cultural. O que a nossa Constituição visa a coibir é a discriminação inferiorizante, a qual ela repudia com a alcunha de ‘racismo'”.

Como expresso no voto do ministro Alexandre de Moraes, em que este assinala “Assim como é missão constitucional do Congresso Nacional legislar, com absoluta independência; é dever constitucional do Supremo Tribunal Federal garantir e concretizar a máxima efetividade das normas constitucionais, em especial dos direitos e garantias fundamentais”, percebe-se a necessidade da historicização das normas conforme o espaço dos possíveis vai se transformando, sempre com a prerrogativa de efetivação de direitos.

Como citado anteriormente, não acredito que tenha havido um “ativismo judicial” por parte dos ministros a partir de uma suposta usurpação de poderes, mas sim uma efetivação de direitos fundamentais. Como no voto da ministra Rosa Weber “[...] o direito à própria individualidade, identidades sexual e de gênero, é um dos elementos constitutivos da pessoa humana”. Nesse sentido, quando não se delimita formalmente punições às condutas homofóbicas e transfóbicas, observa-se um desrespeito ao artigo 5º inciso XLI da Constituição Federal, que determina que qualquer “XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”; o legislativo foi negligente quanto à seguridade jurídica desse grupo. Surge, assim, essa perspectiva da “magistratura do sujeito”, desenvolvida por Garapon com o recente movimento de destaque dos tribunais na proteção do indivíduo: o Judiciário consolida-se enquanto uma esfera de garantia de direitos fundamentais e de proteção a grupos marginalizado e até mesmo negligenciados por outras esferas de poder.

Por fim, não se pode esquecer que o Judiciário não possui um papel ativo e autônomo, como muitas vezes se distorce: um de seus aspectos mais basilares é o de que este só atua quando provocado por outrem. Assim, o pleito dessas ações impetradas no STF por grupos de representação social, como a própria Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transgêneros e Intersexos (ABGLT), é simbólica ao refletir as demandas e lutas desses grupos com direitos em disputa, que apenas acionam o Tribunal como forma de canalizar e institucionalizar suas demandas. Como desenvolvido por McCann, essa “mobilização do direito” é realizada por uma interação complexa de diversos agentes e grupos; os tribunais figuram enquanto “apenas um vínculo institucional ou um ator nos complexos circuitos de disputas políticas''. Dessa forma, reconhece-se a importância dessa institucionalização trazida pelos tribunais, mesmo que não sua centralidade. Um dos aspectos de relevo é a influência dessas decisões em nível estratégico: pode-se perceber uma mudança no próprio espaço dos possíveis, já que as decisões dos tribunais representam um aparato legal para fundamentações futuras, trazendo maior segurança jurídica ao grupo protegido institucionalmente. Como consequência dessas movimentações estratégicas, surgem as mudanças constitutivas: há impactos nos comportamentos sociais, já que mudam-se os limites do “aceitável”. Exemplo prático é a condenação cada vez mais comum de humoristas por “piadas” com grupos marginalizados que outrora eram entendidas como meras brincadeiras. Na condenação de Bento Ribeiro e Dani Calabresa à indenização por dizeres homofóbicos em tom jocosa durante um programa de TV, observa-se nitidamente esse reflexo na consolidação e reafirmação de direitos na decisão da juíza: "Ainda que os réus aleguem que as falas seriam jocosas e não teriam intenção de ofender, os comentários direcionados ao autor constituíram notória ridicularização de sua identidade. A homoafetividade, historicamente marginalizada, deve ser protegida de comportamentos degradantes". Assim, associa-se uma série de precedentes positivos à questão, aliado a uma mudança de postura institucional e social dos agentes

1. "Dani Calabresa é condenada a pagar R$ 15 mil por homofobia"- https://tnonline.uol.com.br/noticias/revista-uau/dani-calabresa-e-condenada-a-pagar-r-15-mil-por-homofobia-673098?d=1

Isabella Neves- 1º ano matutino

                         ADO 26 uma conquista histórica, mas a luta continua.

 

 

A comunidade LGBTQI+ historicamente tem lutado para defender a igualdade e respeito à diversidade na escolha da sexualidade. Segundo a Agência Brasil, em 2021 houve 316 mortes violentas de pessoas lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e pessoas intersexo, um aumento de 33% em relação ao ano anterior. Estamos falando aqui de mortes violentas, no entanto as pessoas desse grupo, têm sido vítimas de assédio, desrespeito, violência física e verbal cotidianamente, apesar de já haver um entendimento do STF que criminaliza a homotransfobia.

Em 13 e junho de 2019, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26/DF houve o julgamento que equiparou a homotransfobia ao racismo, conforme a Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989. Essa interpretação da lei está dentro do que Bourdieu denomina de “espaço dos possíveis”, como podemos ver no trecho: “(...) no texto jurídico estão em jogo lutas, pois a leitura é uma maneira de apropriação da força simbólica que nele se encontra em estado potencial.” (BOURDIEU, 1989, p. 213). Pois dessa forma, a hermenêutica permitiu que os ministros do STF por meio de uma nova interpretação da lei a Lei nº 7.716/1989 para garantir os direitos fundamentais das pessoas que o movimento LGBTI+ abrange.

Bourdieu (1989, p. 215) fala também sobre Manifestações da universalização/neutralização na evocação do direito pretendido, contestado ou reconhecido. Algo que pode ser observado nos seguintes trechos da decisão do acordão da ADO 26:

 

GÊNERO – Os integrantes do grupo LGBTI+, como qualquer outra pessoa, nascem iguais em dignidade e direitos e possuem igual capacidade de autodeterminação quanto às suas escolhas pessoais em matéria afetiva e amorosa, especialmente no que concerne à sua vivência homoerótica. (BRASIL, 2019, p. 5).

Ninguém, sob a égide de uma ordem democrática justa, pode ser privado de seus direitos (entre os quais o direito à busca da felicidade e o direito à igualdade de tratamento que a Constituição e as leis da República dispensam às pessoas em geral) ou sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero! (BRASIL, 2019, p. 5).

 

Segundo Bourdieu o juiz opera a historicização da norma, “adaptando as fontes a circunstâncias novas, descobrindo nelas possibilidade inéditas (...)” (BOURDIEU, 1989, p. 223), graças à essa forma em que os magistrados têm de também de participarem das respostas das novas demandas da sociedade,  foi possível que na ADO 26 o seguinte entendimento:

 

 

Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5o da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social , ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei no 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica , por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2o, I, “in fine”). (BRASIL, 2019, p. 5).

 

Ou seja, na ausência de uma legislação específica orquestrada pelo poder legislativo, o poder judiciário tem o dever de extrair uma interpretação constitucional para garantir direitos fundamentais do grupo LGBTI+. Não se tratando de um ativismo judicial, e sim de garantir constitucionalmente os direitos fundamentais de uma minoria negligenciada pelas legislações até então. O que vemos é denominado por Antoine Garapon de “Magistratura do Sujeito” como podemos ver no excerto abaixo:

“Chama-se a justiça no intuito de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno. Para responder de forma inteligente a esse chamado, ela deve desempenhar uma nova fruição, forjada ao longo deste século, a qual poderíamos qualificar de magistratura do sujeito” (GARABPON, 1999, p. 139)

 

Nesse sentido, vemos a tutela dos sujeitos de direito pelos magistrados, a qual torna-se de suma importância e não podendo ser confundida com paternalismo judicial. Sem a qual não ocorreria de outra forma, pois o Brasil possuí um congresso conservador, e este tem se omitido em legislar em causa de minorias como o movimento LGBTI+.

Dessa forma, através do ADO 26 o judiciário reclama um raciocínio antecipatório, o que Garapon (1999, p.146 ) entende como “Antecipação do direito” como podemos ver no trecho “O direito do juiz não pode ser outro senão um direito para o amanhã. Mas, então, o que será do princípio sacrossanto da segurança jurídica?” (GARABPON, 1999, p. 139). Na verdade, os direitos a felicidade e à igualdade de tratamento já são previstos constitucionalmente, mas não eram abordados em lei específica para esse grupo minoritário que sempre foi vítima de todos os tipos de violência.

Não há violência à democracia, e sim uma ação constitucional do direito para que um grupo minoritário da sociedade sejam reconhecidos como sujeitos de direito. Ao equiparar a homotransfobia ao racismo, o STF está fazendo o que  Michael McCANN  caracteriza como: “ (...) mobilização do direito se refere às ações de indivíduos, grupos ou organizações em busca da realização de seus interesses e valores.”. (McCANN, 2010), p. 182). Nessa lógica, a decisão da ADO 26 foi atender uma demanda de pessoas injustiçadas diariamente e por em pauta na nossa sociedade a importância da tolerância e diversidade como um todo, como podemos ver  em MacCANN:

 

“Quando o tribunal atua em uma disputa particular, ele pode de uma só vez: aumentar a relevância da questão na agenda pública; privilegiar algumas partes que tenham demonstrado interesse na questão; criar novas oportunidades para essas partes se mobilizarem em torno da causa; e fornecer recursos simbólicos para esforços de mobilização em diversos campos”. (MAcCANN, 2010, p. 186)

 

Ao pautar e criminalizar a homotransfobia, o STF está promovendo uma mensagem tolerância à diversidade e opção sexual das pessoas e colocando na agenda dos outros atores do estado e da sociedade, o que MacCANN (2010, p. 184) conceitua como nível instrumental ou estratégico. Abrindo espaço, para que o grupo LGBTI+ continue reivindicando seus direitos básicos e para que outros grupos minoritários também o façam.

Também é importante mencionar as mudanças como essa da ADO 26 causam na sociedade. MacCANN (2010, p. 188) as denomina como “mudanças no nível do poder constitutivo da autoridade judicial” as quais: “diz respeito aos modos pelos quais as práticas de construção jurídica dos tribunais são “constitutivas” de vida cultural” (MAcCANN, 2010, p. 189). Essas mudanças legitimas e constitucionalmente embasadas passam a pertencer ao seio social.

Como vimos, a ADO 26 veio em 2019 revela um importante papel dos tribunais constitucionais na nossa sociedade, eles são responsáveis por agirem em prol das demandas sociais históricas e revelarem essas pautas aos outros agentes do estado e da sociedade. Ao mesmo tempo que garantirem o reconhecimento de direitos fundamentais de grupos minoritários, além de contribuírem positivamente para a transformação social e aceitação destes grupos como sujeitos de direito.

Infelizmente, como abrimos esse texto, pessoas do grupo LGBTI+ continuam sendo vítimas de violência em pleno ano de 2022, o que significa que apesar dessa conquista histórica em 2019 promovida pela ADO 26, há muito que se fazer na transformação a sociedade para aceitação e tolerância da diversidade de identidade sexual.

 Joel Martins S. Junior

Aluno do 1º ano de Direito (Noturno) – UNESP/Franca – SP. 

  

Referências

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade Por Omissão 26 Distrito Federal. Relator: Ministro Celso de Mello. 13 de junho de 2019. O Tribunal, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Por maioria e nessa extensão, julgou-a procedente, com eficácia geral e efeito vinculante.

Disponível em:

https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754019240

Acesso em: 04 de novembro de 2022.l

 

BRASIL. Agência Brasil:  Número de mortes violentas de pessoas LGBTI+ subiu 33% em um ano. Brasília, 2022.

Disponível em:

https://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2022-05/numero-de-mortes-violentas-de-pessoas-lgbti-subiu-333-em-um-ano

Acesso em: 04 de novembro de 2022.

 

BOURDIEU, Pierre. “A força do direito: elementos para uma sociologia do campo jurídico”. O Poder Simbólico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989 [Cap. VIII, , p. 209-254].

 

GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: O Guardião das Promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999. [Cap. VI – A magistratura do sujeito, p. 139-153]

 

McCANN, Michael. “Poder Judiciário e mobilização do direito: uma perspectiva dos “usuários” In: Anais do Seminário Nacional sobre Justiça Constitucional. Seção Especial da Revista Escola da Magistratura Regional Federal da 2a. Região/Emarf, (2010) p. 175-196.

 

 

ADO 26 - a relevância dos tribunais em questões morais difíceis

 

Embora algumas pessoas discordem que assuntos como a ADO 26, que trata da criminalização da homofobia, tenham que ser tratados fora dos tribunais, podemos perceber como diversos avanços para as minorias foram realizados dessa maneira. Principalmente pela ação de diversos grupos para que os seus direitos sejam assegurados.

Neste caso é importante perceber como diversos grupos como o de advogados pela diversidade ou o grupo de gays da Bahia têm papel importante no caso. Como aborda McCann com o poder que os tribunais adquiriram, influenciam diretamente na convivência da sociedade, e para isso tem que haver a mobilização do direito, feita pela ação de indivíduos, grupos ou organizações. No caso há uma disputa entre a chamada intangibilidade do pleno exercício da liberdade religiosa contra a repressão penal à homotrasnfobia. Nesse contexto, o reforço do direito de não ser menosprezado pode ser considerado uma vitória. Mesmo os tribunais transformando-se em um ator a mais nos complexos circuitos de disputas políticas, é importante notar os avanços na área dos direitos sociais graças a essas instituições.

Considerando essa uma questão moral difícil, dada a situação do Brasil, extremamente conservador, vale ressaltar a fala de Garapon, dizendo que a justiça se vê intimada a tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada. Na tentativa de fazer essa justiça apaziguar o molestar do indivíduo sofredor. Sendo eles co-participantes do processo de criação do Direito, garantindo maior dignidade humana à uma norma escrita décadas atrás. O que Bourdieu discute como historicização da norma, em que os juízes adaptam as fontes as circunstâncias novas, baseando-se na realidade atual, em que a comunidade LGBTQIA+ se mostra muito mais presente e pensamentos preconceituosos, principalmente baseados na religião, não são, ou não deveriam ser, levados em consideração.

Por fim, vale ressaltar a importância dos tribunais e o poder atribuído a eles, principalmente quando utilizados para dar voz aqueles verdadeiramente oprimidos e que não podem depender do legislativo, considerando a maioria conservadora brasileira. No caso a decisão se mostra necessária para garantir a dignidade e segurança de uma parte da população que historicamente não possui tanto poder de fala.