A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), proposta em julho de 2009 pela Procuradoria Geral da Republica, tinha por objeto o obrigatório reconhecimento no Brasil da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendam-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
O julgamento da ADI 4277 ocorreu no mês de maio de 2011. A arguição foi julgada conjuntamente com a ADPF 132, reconhecendo à união estável entre casais do mesmo sexo, interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impedisse o reconhecimento desta união.
No julgamento, pontuou-se que o sexo da pessoa não deve ser usado como fator de desigualdade jurídica e que a expressão “família”, utilizada pela Constituição Federal, não se limita a formação de casais heteroafetivos, devendo-se reconhecer a união homoafetiva como família segundo as mesmas regras e consequências da união heteroafetiva.
A construção da judicialização no Brasil está associada ao envolvimento do Poder Judiciário às questões sociais na medida em que foi se deixando um pouco de lado o positivismo jurídico. Nesse contexto o Poder Judiciário aparece como elemento fundamental das democracias, no que se refere à ligação com questões políticas e a sua intervenção no ambiente social.
Essa construção não é tão fácil aparentemente, visto que as divergências estruturais que alicerçaram as relações entre o Judiciário e os outros poderes irão identificar em determinado momento certa concorrência do uso do texto constitucional.
Nesse contexto a sociedade civil identificou que através de determinadas proposituras constitucionais a possibilidade mais direta como não dizer também mais rápida sem fugir do objeto fim de uma democracia representativa, alternativas de um reconhecimento social pelo âmbito do Poder Judiciário, constituindo e identificando um ponto de convergência que ligaria dentro dos limites entre o Executivo e o Legislativo, um lugar para aparecimento das insatisfações sociais de diversos grupos da sociedade civil.
Todavia quando da analise do julgado e confrontando com os textos de GARAPON, Antonie e MAUS, Ingeborg, extrai-se varias conclusões presentes de toda a sua teoria, vejamos;
“chama-se a justiça no intuito de apaziguar o molesta do individuo sofredor moderno” (p.139).
Não é uma escolha dos tribunais participar e nem mesmo decidir as questões do cotidiano da sociedade, por vez, a matéria que seria de encargo do poder legislativo, por opção ou por mero receio de discutir assuntos de natureza tão densa acaba por sua inercia desaguando no imenso oceano dos tribunais.
O legislativo se omitindo acaba por fomentar outras consequências, uma delas a que GARAPON, chamou de “magistratura do sujeito”, ou seja, o individuo se libertou de seus magistrados naturais e passou a legislar em causa própria, buscando seus direitos diretamente nas portas do judiciário (a Procuradoria Geral da Republica, diante da inercia do legislativo, frente aos direitos lesados dos casais formados por pessoas do mesmo sexo, ingressa com a ADI).
Outra consequência é a do “direito como antecipação”, vejamos;
“A justiça realiza a posteriori o que o direito positivo concebia a priori. O amanha torna-se impensável; o futuro, indomável. O direito do juiz não pode ser outro senão um direito para o amanhã. Mas, então, o que será do principio sacrossanto da segurança jurídica?” (p.146).
“Pela voz do juiz, o direito se empenha em um trabalho de nominação e de explicitação das normas sociais que transforma em obrigações positivas o que era, ainda ontem, da ordem do implícito, do espontâneo, da obrigação social” (p.151).
Essa antecipação descrita por GARAPON é vista, como uma margem de liberdade do judiciário frente às transformações da própria sociedade, pois quando não enfrentadas pelo legislativo, o direito antecipa através de fatos julgados, ora que a lenta percepção dessas transformações sociais são ignoradas pelos representantes políticos.
Tal fenômeno, segundo INGEBORG MAUS, acaba por convergir com os mais altos interesses do próprio aparato judicial, pois esses estímulos sociais frequentes nos dias atuais geram uma expansão do campo de ação do judiciário.
Ocorre que no Brasil, as demandas sociais quase sempre não são observadas pelo poder político, uma vez que os partidos políticos que tem essa identificação social enfrentam dificuldades de negociar com partidos maiores, pois, a ordem majoritária quase sempre se reveste de uma ideologia voltada para a estruturação econômica do estado, deixando assim as necessidades sociais engavetadas ou ainda com a desculpa de que há sempre questões de maiores relevância para o hoje e o social pode esperar o amanhã.
Assim o ativismo judicial que vemos hoje corrobora com as garantias e anseios do constituinte originário que teve a vontade de alargar os direitos sociais dos brasileiros, tanto que a constituição de 1988 foi batizada de “Constituição Cidadã”, já que por meio politico o cidadão até hoje não conseguiu ver seus direitos sociais realizados como consta na carta magma, por via do judiciário muitas vezes vê essa transformação que incumbia ao aparato politico, efetivada através dos tribunais.
TURMA XXXVI – Direito Matutino
Aluno: Emerson da Silva Reis
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