ADO 26 à luz de Bourdieu, Garapon e McCann

 

Em 13 de junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, versou a equiparação da homofobia ao crime de racismo, tornando então (por analogia) crime, a homofobia.

Tendo em vista que o Direto existe no tempo, e que Código Penal brasileiro vigente é de 1940, não é de se espantar que diversas condutas reprováveis pela sociedade atual não estejam tipificadas como crimes, uma destas condutas é o da homofobia: discriminar e/ou constranger uma pessoa por causa de sua orientação sexual. Para Bourdieu, o direito se manifesta dentro de um “espaço dos possíveis”, isto é, as condições materiais onde há a possibilidade de se fazer o direito, sabendo que os direitos da população LGBTQIA+ não eram tratados com a devida importância que possuem hoje, nunca se “ocupou” o legislador de tipificar penalmente condutas discriminatórias contra essa população.

O Direito para além de ser uma “fotografia” do espaço dos possíveis de certo período, deve acompanhar as mudanças sociais. Como exemplifica Dalmo Dallari, a sociedade em primeiro momento seleciona uma determinada quantidade de valores que deseja proteger e em um segundo momento a defesa destes valores é positivada na lei, contudo, para que as leis sejam eficazes e materialmente legítimas, é preciso que o direito positivo acompanhe as mudanças do pensamento da população. Se em 1940 a defesa dos direitos LGBTQIA+ eram sequer debatidos, no século XXI ela é primordial, Bourdieu segue a mesma linha ao versar sobre a importância de uma “historicização das normas”, isto é, o próprio movimento de trazer o Direito para as dinâmicas e reinvindicações sociais contemporâneas.

O legislador tem então o dever de historicizar as normas, todavia, essa historicização encontra entraves quando se trata de garantir direitos de minorias, como a população LGBTQIA+, haja visto que no processo político-legislativo impera o modo de visão de mundo da maioria, que não sente a necessidade de garantir os direitos das minorias já que por óbvio, não são objetos deles. Assim existe a necessidade de que agentes externos ao campo legislativo se movimentem para garantir esses direitos, é o caso do STF na ADO 26, na omissão do legislador em tipificar crime a homofobia, precisou o judiciário atuar como “guardião” das minorias, na linha do que Garapon titula a “magistratura do sujeito”, o judiciário então deixa o papel arbitral para desempenhar uma função tutelar.

O judiciário aqui não age como “criador” do direito, mas como aquele que socorre a dignidade democrática, o juiz então cria um direito para o amanhã, aumentando o espaço dos possíveis, e o faz, pois, a própria lei o permite fazê-lo e também porque é demandado pela sociedade a fazê-lo, como exemplifica McCan é a sociedade que leva essas problemáticas ao judiciário pois encontra nele a possibilidade e o dever de transformar a realidade jurídica em prol da população por vezes esquecida pelos demais poderes, é desse modo que se pode superar o “direito como carpintaria” e criar um universo jurídico igualitário, crítico e atento para as mudanças sociais, de modo que a sociedade e a lei caminhem juntos para o futuro.

 

                                               Daniel Godas Galhardo Damian – 1° Direito Matutino

 

Quando falamos do espaço dos possíveis de Bourdieu no que tange à criminalização da homotransfobia, temos um poder simbólico baseado na heteronormatividade, dessa forma, os indivíduos que se enquadram dentro do grupo LGBTQIAPN+ acabam possuindo menos capital social dentro da sociedade brasileira. Quando analisados os dados de violência e contextos sociais e culturais em que esta população está inserida, existe um espaço para que sejam elaboradas legislações específicas que visem proteger esse público, principalmente quando é realizada uma análise da jurisprudência brasileira no que diz respeito à crimes cometidos com teor de ódio e discriminação relativa à orientação sexual.

Dado o histórico de crimes de ódio contra essa população, que o acórdão ADO 26 ao trazer a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa e que a jurisprudência brasileira reforça as agressões e homicídios desta população por motivo torpe, há espaço para elaboração de legislação específica que atenda ao público prejudicado. Ainda,  a determinação do STF, em 2019, enquadrou a discriminação contra pessoas LGBTQIAPN+ nos crimes previstos na Lei do Racismo até que uma norma específica seja aprovada pelo Congresso Nacional.

            Assim, há um conflito dentro do campo principalmente social. É possível evidenciar movimentos sociais conservadores e progressistas que trazem ideias opostas, causando um conflito dentro da percepção do "espaço dos possíveis" conforme o desenvolvimento da sociedade brasileira e a presença de grupos específicos dentro e fora do Congresso Nacional.

Também é possível expressar a racionalização do direito através do poder formal na Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), em seu artigo 2°, protege toda mulher da discriminação com base na orientação sexual. Este mesmo artigo foi utilizado na elaboração de jurisprudência conforme evidenciado no processo de violência doméstica contra mulher trans: RECURSO ESPECIAL. MULHER TRANS. VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. APLICAÇÃO DA LEI N. 11.340/2006, LEI MARIA DA PENHA. CRITÉRIO EXCLUSIVAMENTE BIOLÓGICO. AFASTAMENTO. DISTINÇÃO ENTRE SEXO E GÊNERO. IDENTIDADE. VIOLÊNCIA NO AMBIENTE DOMÉSTICO. RELAÇÃO DE PODER E MODUS OPERANDI. ALCANCE TELEOLÓGICO DA LEI. MEDIDAS PROTETIVAS. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.

No Brasil a população LGBTQIAPN+ é estimada em até 20MM de pessoas de acordo com a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT), o que representa até 10% da população, sendo que o número de parlamentares que se enquadra na comunidade não chega a 0,5% do total do Congresso. A crise de representatividade do legislativo promove que o Judiciário tenha um papel ativo na legislação, com seu fortalecimento como poder.

É possível observar, conforme aponta Garapon e  Barroso, que o Judiciário não pode se exequir de julgar quaisquer casos, dessa forma, está constantemente criando material e fonte legislativa e de Direito, o que Bourdieu chamou de historicização da norma. Conforme Barroso propõe, ao Judiciário cabe decidir os casos e, ao aplicar a Constituição nestas decisões, está tomando como base um texto legislativo construído a partir do poder representativo. Dessa forma, Garapon aborda o indivíduo como um sujeito sofredor e frágil, situação inerente à existência da democracia, portanto o judiciário acaba por assumir o papel de tutela deste sujeito que está marginalizado.

Nessa conjuntura, tem-se o artigo 3º, IV, da Constituição Federal, que coloca como objetivo fundamental da República Federativa promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Além disso, o artigo 5º estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, sendo invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Conforme Celso de Mello:

O Congresso Nacional, agindo com preconceituosa indiferença em relação à comunidade LGBT, tem permitido, em razão de sua inércia, a exposição e a sujeição dos homossexuais, transgêneros e demais integrantes desse grupo vulnerável a graves ofensas perpetradas contra seus direitos fundamentais, essencialmente caracterizadas por atos de violência física e moral, ameaças, práticas criminosas contra a sua própria vida ou sua dignidade sexual, inclusive mediante cometimento de estupros coletivos e corretivos (CP, art. 226, IV, “a” e “b”, na redação dada pela Lei no 13.718/2018), condutas essas geralmente impregnadas de visceral ódio homofóbico e/ou transfóbico.

 

É possível exemplificar a omissão do Poder Legislativo quando o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o direito ao estabelecimento de união estável por casais homoafetivos. A ADI nº 4277 buscava reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, com os mesmos direitos e deveres dos casais heterossexuais. A ADPF nº 132 argumentava que o não reconhecimento feria os preceitos fundamentais da igualdade e liberdade, e o princípio da dignidade da pessoa humana, todos previstos na Constituição Federal.

Segundo McCann, "A mobilização do direito se refere às ações de indivíduos, grupos ou organizações em busca da realização de seus interesses e valores." Quando falamos da criminalização da LGBTI+fobia, é possível ver uma movimentação de grupos de parlamentares, de indivíduos pertencentes à comunidade, coletivos e grupos da comunidade e os próprios tribunais que atuam na realização do Art. 5 previsto na Constituição Federal. Esta atuação se dá através de algumas iniciativas como manifestações populares, projetos de lei, decisões nos tribunais, entre outros.

Segundo McCann, "os tribunais frequentemente influenciam posições estratégicas das partes já engajadas em negociações políticas ou lutas relacionais em curso. Como tal, os 'precedentes' judiciais (...) podem influenciar de modo significativo no aumento relativo de poder das diversas partes em conflito prolongado". Dessa forma, a jurisprudência, como historicização da norma prevista por Bourdieu, atua diretamente no contexto vigente, influenciando as lutas posteriores. Portanto, é de alta relevância que os indivíduos e grupos se mobilizem para fazer valer seus direitos, interesses e valores, pois os próprios tribunais, conforme proposto por McCann, podem tomar ações e decisões que modelam as estratégias de outros poderes, acelerando, imobilizando ou redirecionando a trajetória das ações dos mesmos.

Karina Rodrigues Paulino da Costa

RA: 221224475

Turno: Noturno

 

 

A ADO 26 e a criminalização da homofobia

 

A ADO 26 (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão), julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 13/06/2019 trata da criminalização da homofobia. Provocado pelo Partido Popular Socialista, o Supremo julgou procedente a ação proposta pelo PPS e equiparou a homofobia a outros crimes como xenofobia e racismo. O acordão, de relatoria do Ministro Celso de Mello, reconhece a “mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBTI +”. Diz ainda o referido acordão que até que venha legislação própria do Congresso Nacional que criminalize práticas homofóbicas e transfóbicas, tais práticas “ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989 (...)”.

Na própria ADO vislumbramos alguns dos conflitos presentes no litígio. Entre os vários amicus curiae que figuram na ação percebemos organizações ligadas ao movimento LGBTQIA+, como o “Grupo Gay da Bahia”, a “ABGLT - Associação de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais”, o “GADVS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual” e também organizações ligadas às religiões, como a “ANAJURE - Associação Nacional de Juristas Evangélicos”, a “COBIM - Convenção Brasileira das Igrejas Evangélicas Irmãos Menonitas”, entre outros. Aliás, a própria argumentação do relator ao defender a procedência da demanda do Partido Popular Socialista explicita esse conflito quando diz que “A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa (...) desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero”.

Refletindo sobre a presente ADO sob a perspectiva de “espaço dos possíveis” de Pierre Bourdieu, a decisão do Supremo Tribunal Federal promove um “alargamento” do espaço dos possíveis dentro das possibilidades da própria Constituição Federal e de acordo com as demandas colocadas pelas mudanças no corpo social, ou seja, promove também uma historicização da Norma Constitucional. A Seção II da Constituição Federal, que trata da especificidade e atribuições do Supremo Tribunal na organização do Estado brasileiro, deixa claro seu papel de tribunal de controle de constitucionalidade. Nesse sentido, ao agir sob provocação de um ente autorizado para tal no próprio texto constitucional (no caso um partido político com representação no Congresso Nacional) e de acordo com as prerrogativas do Artigo 102 da Constituição Federal, que autorizam o referido Tribunal a “processar e julgar, originariamente: (...) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”, percebemos que o Supremo não extrapolou os limites da Constituição Federal, apenas agiu dentro do chamado “espaço dos possíveis”.

Quanto às manifestações de “universalização/neutralização”, conceitos esses também abordados por Pierre Bourdieu, a própria argumentação implícita na decisão dos Ministros, de que o Brasil é um Estado laico e que ao mesmo tempo em que deve respeitar toda e qualquer manifestação religiosa, ele mesmo, o Estado nacional, não pode pautar sua legislação no interesse dessa ou daquela fé religiosa, demonstra o caráter de universalização/neutralização da decisão. Ao argumentar que nenhuma manifestação religiosa pode incitar o ódio ou a violência contra pessoas “em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero”, o que o Supremo Tribunal está dizendo é que a lei é neutra e universal, não cabendo exceções a nenhuma religião ou a qualquer outro grupo político, cultural, social...

Apesar de já existir dispositivo constitucional versando sobre a discriminação de forma genérica, como o Artigo 5º inciso XLI que diz que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” e de existir também as punições específicas para crimes de forma geral no Código Penal, podemos compreender a ADO 26 como uma historicização da norma em relação às demandas dos novos tempos. A comunidade LGBTQIA+, tradicionalmente alvo de preconceitos, agressões e muitas vezes tendo suas expressões de amor restringida nos espaços públicos, nos últimos anos, em razão de sua luta, vem ganhando espaço nas ruas, nas artes, no marketing das empresas... Com isso, segue-se também uma intensificação dos atos de agressão físicos e verbais de forma mais aberta. Nesse contexto, o entendimento da ADO 26, que equipara a homofobia ao racismo, cria novos mecanismos e possibilidades de combater as manifestações desse tipo de preconceito de forma mais concreta e dentro das possibilidades da Constituição Federal.

Quanto as frequentes críticas de “ativismo judicial”, ou seja, de que o Judiciário estaria tomando para si prerrogativas do Poder Legislativo, isso parece não se justificar. A própria Constituição Federal, como citamos anteriormente, permite ao Supremo Tribunal Federal agir quando provocado e julgar atos os quais o Legislativo se mostrou omisso. Além disso, a ADO 26 não criminaliza ato novo, mas tão somente explicita e especifica crimes já tipificados na Constituição Federal e no Código Penal no intuito de instigar o poder público a proteger uma população vulnerável específica e permitir a criação de novos mecanismos de proteção.

O que percebemos no referido julgado é o que Antoine Garapon denomina de “magistratura do sujeito”, ou seja, uma população quase completamente apartada da proteção efetiva do Estado se vê na necessidade de mobilizar o judiciário como única forma possível de defender seus direitos e em muitas ocasiões a própria vida. Apesar da legislação geral, tanto constitucional como infraconstitucional, que define o que é crime e quais as penalidades, essa legislação se mostra insuficiente para proteger na prática a população LGBTQIA+. Nesse sentido, ao ser provocado por setores legítimos da sociedade, o Supremo Tribunal Federal, dentro das possibilidades do texto constitucional, equipara a homofobia ao racismo e dessa forma possibilita uma maior possibilidade da tutela dos direitos fundamentais da população LGBTQIA+.

A referida ADO não apresenta ameaça alguma para a democracia, uma vez que já foi largamente demonstrado que além de a decisão encontrar abrigo na Constituição Federal, essa mesma Constituição coloca os limites de ação do Supremo Tribunal Federal, que no presente caso, atua tão somente dentro das atribuições que lhes foram dadas pelo Poder Constituinte Originário. Aliás, atua por conta da omissão do Poder Legislativo. Nesse sentido, a ADO 26 tão somente ampara um direito de característica mais geral tutelado pela Constituição, mas que na prática não alcança a população em questão.

Assim, ao percebermos diversos atores da sociedade civil, como o propositor da ação, no caso o Partido Popular Socialista e os Amicus Curiae, que figuram na ADO, o que fica explícito é a mobilização do direito para um aprofundamento da democracia. Ou seja, uma vez que o texto constitucional genérico não consegue dar amparo efetivo às demandas da população LGBTQIA+, a equiparação da homofobia ao crime de racismo, a criminalização específica da homofobia, transcende as possibilidades dos chamados direitos de primeira dimensão e permitem uma defesa mais efetiva dessa população, um efetivo aprofundamento da democracia.

Saymon de Oliveira Justo 1º Direito Noturno

ADO 26 e a constante luta pela equidade

    Por meio da ADO 26 o STF criminaliza a homofobia no Brasil, utilizando da hermenêutica da conduta constitucional da lei de discriminação racial, que apresenta os meios de sanções no território brasileiro contra tal preconceito. Seguindo o raciocínio de McCann, essa discriminação é vinda de “processos institucionais e lógicas organizacionais” já enraizadas nas relações sociais cotidianas da sociedade como um todo.

Desse modo, na discussão acerca dos direitos da comunidade LGBTQIA + é aplicada a mobilização do direito, a qual ocorre quando o direito é usado como dispositivo de interatividade política e social, e o eixo vai dos tribunais para o sujeito. Ademais, para o autor “os tribunais são apenas um vínculo institucional ou um ator nos complexos circuitos de disputas políticas”. 

Destarte, é visível a historização da norma descrita por Pierre Bourdieu, onde se estabelece a diretriz a moldando para a circunstância atual, deixando de seguir premissas repressivas e discriminatórias, amparando minorias que lutam por seus direitos e pela equidade. A Constituição prevê a igualdade, todavia, não passa da teoria, em prática não existe isonomia material.

 A ADO tem como objeto tornar realidade a igualdade prevista em lei, contudo, ainda há um grande caminho para comunidade LGBTQIA+, a lei de discriminação racial usada como base acolhe de maneira extremamente rasa as questões necessarias, o que implica na constante luta apresentada por Garapon como magistratura do sujeito, uma vez que um determinado grupo se percebe apartado de proteção, mobiliza o direito buscando no judiciario qualquer amparo possivel.

Diante do exposto, ainda que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão exponha um avanço significativo socialmente, não supre todas as carências desta comunidade que vive diariamente uma batalha em prol do mínimo de respeito.

Maria Eduarda da Cruz Cardoso - Direito/Matutino