A discussão acerca da ADO 26 se baseia no fato de que se haveria omissão inconstitucional ou mora legislativa na ausência de norma específica editada pelo CN para criminalização de todas as formas de homofobia e transfobia. No entanto, entende-se que as vias para consumar tal ato devem ser feitas corretamente e de que não há omissão inconstitucional atribuível ao congresso nacional no que diz respeito a eventual ausência de criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia.
Em verdade, inexiste qualquer comando constitucional expresso que exija tal tipificação criminal específica, nem tampouco se constata a existência de um direito subjetivo na CF que concreta e especificamente esteja consagrado e não esteja usufruído pelos destinatários em função de uma norma penal que criminalize os ilícitos relacionados à homofobia e transfobia. Desse modo, ainda que, em tese, a criminalização possa ser considerada legítima, segundo os parâmetros constitucionais, não é obrigatória.
Os requerentes do caso não pretendem assegurar o exercício de um direito subjetivo previsto na constituição que estivesse sendo inviabilizado por ausência de norma incriminadora, mas sim a criação de um regramento específico ou tipicidade especial para condutas de homofobia ou transfobia. Assim, deve-se respeitar o princípio da reserva legal, pois, ainda que houvesse a alegada omissão, não seria possível ao poder judiciário suprir judicialmente a eventual lacuna apontada, pois tal medida é atentatória frontalmente contra o princípio da reserva legal, em especial em matéria penal.
A reserva legal coloca que “nullum crimen nulla poena sine previa lege”, isto é, não há crime nem pena sem lei prévia Isso significa que só será considerada como infração penal a conduta prevista como tal na lei. Nesse sentido, a própria CF estabelece no seu artigo 5º, incisivo 39, que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.”
Sendo assim, a criminalização de condutas de discrimnação quanto à orientação sexual ou identidade de gênero não pode ser efetivada pela via judicial, sob pena de violação a outros direitos e garantias fundamentais que também representam conquistas históricas do Estado Democrático de Direito, como o princípio da reserva legal. Portanto, defende-se que a CF atribui com exclusividade ao CN para definir a respeito da criminalização ou não da homofobia, ou seja, a ADO 26 fere a independência do Congresso Nacional. O STF não somente é o guardião da CF, como também o guardião do Estado Democrático e da estabilidade e pacificação social, por isso, não pode ele ir contra esses princípios.
Rienzzi Morais - 1 ano matutino
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