A luta pela efetivação de direitos, assegurar o espaço dos possíveis ou ativismo judicial?

  O julgado da ADI 4.277, versa sobre uma questão ainda latente na atualidade: o reconhecimento de direitos para a união homoafetiva. Tal conflito chegou ao STF por meio do pedido da ABGLT (Associação Brasileira de Gays Lésbicas e Transgêneros) que vivendo em um país extremamente repressivo, preconceituoso, no qual os índices de violência contra a comunidade homoafetiva se assemelham a países islâmicos-locais em que a homossexualidade é expressamente proibida- possuem direitos fundamentais, como o direito à vida, à saúde, a integridade física, restringidos todos os dias por conta das agressões tanto verbais quanto físicas. A comunidade LGBTQIA+ não possuía garantias jurídicas nem para existir com segurança, consequentemente, muito menos para ter garantido o caráter de união estável a seus relacionamentos, mesmo que esses sejam análogos aos heteronormativos. Seus integrantes lutavam, e infelizmente, ainda lutam para existir em paz, para poderem andar na rua sem medo da violência, que tenta os coagir a não expressar sua sexualidade. É nesse contexto que a ABGLT, pleiteando que o conflito presente no campo social fosse transposto para o campo jurídico, e desse modo, pudesse assegurar, para a população homoafetiva que direitos, já há muito assegurados para a população heteronormativa, logo existentes no espaço dos possíveis, só não reiterados para essa comunidade que ainda carece de proteção jurídica, fossem efetivados. 

Tal questão chega ao campo jurídico pela demanda popular, desconfigurando o que alguns denominam de ativismo judicial, já que a Suprema Corte do país foi instigada a tratar do tema após essa mobilização social. O direito foi provocado pela população que sem amparo algum precisou recorrer ao campo jurídico, tendo em vista que a questão é negligenciada no âmbito legislativo, obrigando sua migração para o Judiciário, o que foi denominado por Antoine Garapon de magistratura do sujeito, pois busca-se o direito mediante a crise da representação política, a qual mostrou-se como causa para a omissão legislativa sobre pautas de minorias. A efetivação de direitos existentes no espaço dos possíveis, mas destinados a grupos marginalizados, tem sido algo infactível no Brasil atual, e a mobilização do STF para debater acerca do reconhecimento de direitos à união homoafetiva é um retrato dessa tentativa do campo social em afirmar o que é dado pela própria Constituição Federal como espaço dos possíveis.   

No entanto, isso não se dá de maneira natural, uma vez que grupos contrários, movidos pelo habitus heterossexual buscam a perpetuação de seus costumes, e sendo assim se posicionam de forma contrária a equiparação de união heteronormativa a uma homoafetiva, grupos esses que até então tinham seus interesses assegurados inclusive pela perspectiva jurídica, tendo em vista que durante muito tempo possuíram o direito de dizer o direito, e assim o fizeram. Como consequência, seus ideais foram aqueles que ditaram as normas, isso, de certo modo, até justifica a dificuldade de pautas como essa chegarem as instâncias legislativas, pois são ignoradas pela maioria dos parlamentares que se encontram dentro desse habitus homofóbico, o qual se recusa a assegurar direitos para a comunidade homossexual, se pautando, principalmente, no artigo 226 o qual estabelece a união estável, como relação entre homem e mulher. Argumentando contra isso, o ministro Ayres Britto, mostra que o expresso no artigo o está, justamente, para combater esse ideário patriarcal que desigualava o homem e a mulher dentro do relacionamento, a redação foi realizada com o intuito de proteger a autonomia da mulher dentro da relação, evidenciando que ambas as partes estariam em caráter de igualdade. Tendo isso em vista, é inviável pautar-se nesse argumento para vedar a constituição de união estável entre pessoas do mesmo gênero. 

Tais fatos evidenciam que mesmo inseridos em um contexto majoritariamente averso a consagração de direitos para uniões homoafetivas, o STF entendeu que os direitos destinados a união heterossexual deveriam sim ser transpostos de modo equânime a união entre pessoas de mesmo sexo. Baseando a decisão na interpretação da Constituição Federal que veda o preconceito em seu artigo 3°, inciso IV, nos princípios da dignidade da pessoa humana (art.1°, inciso III), na liberdade sexual que constitui também a autonomia da vontade, na proteção da intimidade e da vida privada (art.5°, inciso X) e na interpretação que a definição de família não poderia ficar reduzida a casais heteros sob pena de violar os princípios supracitados, e entendendo que o todos possuem o direito subjetivo de constituir uma família. A referida decisão protege o ideal democrático de respeito a pluralidade social, política e cultural e fornece previsão legal para que a democracia seja exercida pelos cidadãos de forma mais igualitária, já que essa parte da população que era discriminada e impedida de exercer direitos assegurados a casais heteros em questões fundantes como as previdenciárias, as relacionadas a moradia e saúde. Após a ADI, foi conseguida a equiparação de direitos a todas as formas de família, desse modo, é notável o avanço a um caminho para uma maior igualdade material entre esses grupos diversos, o que proporciona a aplicação, na realidade, de preceitos democráticos, pois é sabido que o poder econômico interfere na possibilidade de exercício da cidadania. 

Com isso, percebe-se que a ocorrência da ADI 4.277 exemplifica também, o conceito de historicização da norma, cunhado por Pierre Bordieu, mostrando que essas devem estar de acordo com a realidade atual, precisam estar equiparadas com o tempo histórico em que são aplicadas, não é possível que a legislação seja imutável frente a tantas lutas e mudanças existentes na sociedade, todo esse julgado demonstrou como expressões com sentido amplo e vago puderam ser aplicadas concretamente pelo tribunal, e direcionadas a sociedade atual, através da interpretação da Constituição pela Suprema Corte. 

Em suma, a decisão tomada pela concessão de direitos a união homoafetiva e sua caracterização como união estável, foi alcançada por conta da demanda popular, o judiciário foi instigado a atuar devido a movimentação do campo social que o mobilizou, reiterando direitos já previstos pela Constituição. Desse modo, o Judiciário atuou dentro de suas competências ao atender a população que o acionou por conta da omissão legislativa acerca do tema, desconfigurando o que alguns denominam de ativismo judicial (abuso da prerrogativa por parte do Judiciário), já que somente foi assegurado a comunidade LGBTQIA+ direitos que já se encontravam no espaço dos possíveis, uma vez que eram previstos para casais heteronormativos. 

Marina Cassaro 

 

Lutas sociais e o ativismo judicial: a tutelarização dos direitos em caso de conflitos ou omissões

    Atualmente, é colocado em pauta em grande parte das discussões políticas, assim como nos noticiários e meios de comunicação sensacionalistas, o papel de atuação do poder Judiciário no âmbito jurídico nacional. Apoiando-se em uma ideia de ditadura do Judiciário, muitas fontes acusam seus ministros, principalmente os das varas superiores, de estarem extrapolando os limites do seu campo de atuação e interferindo em funções dos outros poderes, agindo como legisladores ao invés de juízes. Por outro lado, temos aqueles que defendem a ideia de um ativismo judicial, na perspectiva de cumprimento do Judiciário de seu papel constitucionalmente atribuído de intérprete da Constituição e protetor dos direitos fundamentais.

            Analisando-se a atuação do Supremo Tribunal Federal nos últimos quinze anos, é inegável a existência de um protagonismo judicial no Brasil em relação à decisão de questões jurídicas fundamentais. Para citar alguns breves exemplos, questão da legalização da antecipação terapêutica do parto em caso de fetos anencefálicos, o reconhecimento da união homoafetiva, a proibição de doação de pessoas jurídicas a financiamento de campanha, foram todas decididas pelo Judiciário e relacionadas a direitos constitucionais, mas, acima disso, todas decisões ligadas ao desenvolvimento do campus social. Nesse sentido, assim como a atuação crescente do Judiciário não passa despercebida, também não se deve desconsiderar a atuação dos grupos sociais responsáveis por levar tais causas e conflitos ao âmbito dos magistrados. A movimentação social apresenta uma intrínseca relação com o ativismo judicial, que muitas vezes é ignorada pelas correntes políticas, quando, na verdade, deveria ser o foco da maioria delas, tendo em vista a posição especial e soberana que o povo brasileiro ocupa no Estado Democrático de Direito estabelecido pela Constituição de 1988.

            Antoine Garapon, jurista francês, defende em sua obra ‘’O juiz e a democracia’’ precisamente o enfoque na relação entre os membros da sociedade e os trabalhos do poder Judiciário, nos rumos do fenômeno do ativismo judicial. O autor atribui o avanço da atuação do Judiciário a três razões principais: o desenvolvimento do neoliberalismo e a crise do Estado de Bem-Estar social que se desenrolou na Europa; o processo político do pós-guerra, que foi marcado pela ampliação das garantias constitucionais e de acesso à justiça; e a crise da representação político-partidária. Em uma comparação singela por si só já se nota que todos esses fatores se mostram presentes no cenário político social brasileiro. É inútil negar que o país enfrenta uma crise de representatividade em seus órgãos legislativos, exposta pela quantidade cada vez maior de eleitores aptos que optam por não votarem ou anularem seu voto a cada turno eleitoral. Também é inúltil negar o desenvolvimento cada vez mais acíduo da economia capitalista, que não encontra suporte em políticas públicas capazes de preparar a população e estruturá-la para lidar com os impactos desta expansão, o que em parte se deve precisamente à crise de representatividade já mencionada. Ao mesmo tempo, não se pode negar o caráter de defesa da democracia e de direitos fundamentais presente na Constituição vigente, que reflete as lutas sociais a favor da dignidade humana e da conquista de direitos que reverberam na sociedade desde o processo de redemocratização que ditou o processo constituinte de 1987.

            O resultado desse processo de fatores seria, de acordo com Garapon, a formação de indivíduos cada vez mais independentes. A destruição de um modelo de Estado hierárquico e autoritário e o florescimento de um Estado democrático abrem espaço para a concretização formal da isonomia entre os sujeitos. Tal isonomia se expressa em suas qualidades de participação política social abrangente, mas também acaba por tornar os indivíduos, de certa forma, desamparados. Dessa forma, Garapon afirma que, nos âmbitos dessa igualdade, os membros da sociedade tendem a recorrer aos juízes quando necessitam resolver conflitos entre seus direitos. Os magistrados, dessa maneira, atuariam tutelarizando os direitos interiorizados por esses sujeitos. A magistratura do sujeito seria, portanto, um fenômeno natural da sociedade moderna, regida pelos princípios democráticos de liberdade e igualdade. Nas palavras do próprio autor ‘’o preço a ser pago pela liberdade é o maior controle do juiz, a interiorização do direito e a tutelarização de alguns sujeitos”.

            Tal perspectiva pode parecer, a depender da interpretação, paternalista para com os membros das sociedades contemporâneas e um pressuposto para uma atuação ilimitada do Judiciário, uma perspectiva abordada, por exemplo, pela jurista alemã Ingeborg Maus, quando esta escreve em sua obra ‘’Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade órfã’ ‘’, que, quando a justiça ascede ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social. Porém, de fato, o papel do poder Judiciário é tradicionalmente e, no caso do Brasil, constitucionalmente, o de amparar e resolver conflitos, de acordo com a interpretação da lei. Como afirma o sociólogo Pierre Bourdieu, é no ambiente jurídico, estruturado pela sua capacidade de racionalização e universalização das normas, que os conflitos entre os campus sociais encontram espaço para serem ponderados. O espaço dos possíveis, isto é, as possibilidades previstas pela legislação orientam essas ponderações, ditando, segundo os preceitos estabelecidos pelo poder constituinte, o que pode ser realizado, concretizado, reconhecido e legislado nos parâmetros do ordenamento jurídico brasileiro.

É precisamente neste ponto que a ideia de um poder Judiciário que escape do controle social e aja de maneira incondicionada, criando uma espécie de ditadura, perde a sua força. Pois, como apontado, a atuação do Judiciário é apenas o cumprimento do papel a ele atribuído pelos mecanismos constitucionais vigentes na sociedade brasileira hodienarmente, balizada pela legislação. Não só isso: ela é a expressão dos conflitos que surgem em meio ao corpo social, uma expansão jurídica do desenvolvimento da sociedade, a tutelarização dos direitos dos cidadãos que a compõem.

Nesta perspectiva, é muito importante também se discutir a dupla capacidade de expansão e de preservação de direitos que o Judiciário apresenta, tão requisitada e produtiva no ordenamento brasileiro e no âmbito social. Como afirma Sorj, a Constituição incluiu uma série de direitos programáticos mas irrealizáveis no contexto societário imediato. Isso não significa que esses direitos não existem, mas sim que exigem empenhos por parte do Estado para que sejam concretizados de modo democrático, ou seja, para que sejam garantidos a todos. A interpretação constitucional, atribuição do Judiciário, abre a possibilidade de expansão de compreensão de direitos, no sentido da conquista e positivação de novo direitos, além de interpretação de normas que vizem assegurá-los. Concomitantemente, essa mesma interpretação com base na Constituição de 1988 garante a proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais, certificando-se de que eles sejam preservados no ordenamento e na realidade social do modo mais abrangente possível. É nesse seara que é possível afirmar, como faz o ministro Luiz Roberto Barroso, que o Judiciário preserva em sua funcionamento uma independência relativa da movimentação política, pois, ao mesmo tempo em que pode ser influenciado pelas correntes políticas recorrentes, que carregam em si os ecos das lutas sociais, também atua de maneira a proteger e preservar os príncipios constitucionais. É nesse sentido também que se adequa a habilidade historização da norma do poder Judiciário, ou seja, a sua capacidade de, por meio dos mecanismos interpretativos, permitir que as normas do ordenamento acompanhem o desenvolvimento social, de modo a impedir que a Constituição ou demais leis permanecem estacionadas em um determinado entendimento vinculado a um período sociohistórico diverso do encontrado atualmente, sem contudo, prejudicar a identidade constitucional.

Por motivos de maior esclarecimento, mostra-se necessário demonstrar todas essas características apontadas do poder Judiciário assim como a sua relação direta com os movimentos e lutas sociais faticamente, não restando melhor maneira de fazê-lo senão analisando uma das decisões do Supremo Tribunal Federal. A escolhida, a Ação Direta de Insconstitucionalidade 4.277, trata da questão já citada anteriormente do reconhecimento da legitimidade das uniões homoafetivas dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Considerada um marco de conquista no campo dos direitos fundamentais, a ADI 4.277 foi levada ao plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) em maio de 2011, sob a relatoria do ministro Ayres Brito. Sua intenção principal era pedir pela interpretação com base na Constituição do artigo 1.723 do Código Civil, que versa sobre a união estável, visando que a união estável homoafetiva possuísse o mesmo grau de proteção e reconhecimento jurídico que a união heteroafetiva. O julgamento foi acompanhado com muito atenção e expectativa, não apenas da comunidade LGBTQIA+, como também por todo o corpo jurídico brasileiro. A decisão proferida pelo STF não somente acarretaria a positivação de um direito há muito requerido por uma parcela da população brasileira historicamente oprimida, isto é, o direito à formação de uma unidade familiar juridicamente protegida sem diferenciações com base em critérios de sexualidade, mas também estabeleceria um parâmetro importante a respeito dos mecanismos de interpretação constitucional. A grande polêmica em torno da situação, colocando à parte as questões religiosas ou moralistas, era quanto a interpretação expansiva de um dispositivo restrito, já que os termos ‘’homem e mulher’’ se encontravam explícitos no artigo 1.723 do Código Civil, levantando questionamentos acerca dos limites da interpretação que o Supremo poderia realizar nesse caso.

A decisão do plenário foi unânime a favor do reconhecimento da legimitidade da união homoafetiva. O voto de Ayres Brito, o ministro relator, retomou diversos princípios constitucionais e direitos fundamentais assegurados pela Constituição, tais como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a igualdade e a vedação da discriminação em razão de sexo ou qualquer outra natureza, além de afirmar que a Constituição não faz diferenciações entre modelos familiares, assegurando a todos eles, independentemente da sua formação ou origem, a mesma proteção estatal especial. O ministro relator ainda ressaltou que a presença da dualidade explicíta de sexos no artigo da união estável se deve tão somente a um reforço normativo à ideia de igualdade dentre homens e mulheres, não podendo ser alencado como um motivo para impedir o reconhecimento dos direitos familiares dos membros da comunidade LGBTQIA+.

Nesse julgamento, além do entendimento dos ministros, também é preciso destacar a ampla participação dos grupos sociais. A conjunto de amicus curie contou com nada mais, nada menos, do que quartorze insitituições diferentes. Todas elas apresentaram seus pareceres a respeito da questão, contribuindo consideravelmente para a unanimidade da decisão atingida pelo corpo de magistrados. A relação entre o ativismo social e potência dos movimentos sociais não poderia estar mais clara nesse caso, em que sujeitos buscaram Judiciário a fim de positivar um direito pelo qual lutavam constantemente, relacionado à dignidade e à concretização da igualdade, não somente formal, mas também material. A sua movimentação social refletiu no campus judicial, incentivando o Supremo Tribunal Federal a realizar o processo de historização da norma que tratava da união estável no Brasil, interpretando-a, dentro e com base nos limites constitucionais (espaço dos posssíveis), de modo que ela esteja de acordo com os anseios da sociedade contemporânea. É possível se falar até mesmo da realização de um processo de antecipação do Direito nesse caso, já que o Judiciário o expandiu a posteriori para assegurar um direito que, a priori, não estava positivado de modo eficiente no ordenamento.

Assim, através dessa exposição teórica e análise de decisão judicial concreta, busca-se solidimentar a ideia de que ativismo judicial não se configura como uma característica ditatorial. O papel que hoje o Judiciário representa é aquele que lhe foi atribuído pelo poder constituinte de 1987, ou seja, o de julgar e interprertar as normas ordinárias e situações fáticas de acordo com os preceitos constitucionais. Dentro dos limites do espaço dos possíveis, o campus judicial se abre para receber em si as lutas sociais e conflitos de direito, buscando através da tutelarização dos sujeitos, garantir que os preceitos assegurados pela Constituição prevaleçam na realidade empírica. O Judiciário não extrapola suas funções, apenas cobre as lacunas interpretativas que o Poder Legislativo deixa, seja por razões práticas ou cincusntanciais. A atuação dos três poderes não se mostra independente, mas sim interdependente, relacionada e cooperativa, de modo a sempre buscar a manutenção da harmonia social e da ordem democrática. Em meio ao mar profundo que se mostra ser o processo de construção de um Estado Democrático de Direito, os movimentos sociais devem navegar sempre avante e acima, sendo o ativismo judicial, o barco formal e racionalizado através do qual essas vozes podem encontrar a segurança sobre as marés fortes e correntes plurais da vida política para seguir navegando.

Nome: Isabela Maria Valente Capato

R.A: 221221468

1ᵒ ano de Direito - período matutino

           

 

 

O positivo ativismo judicial na perspectiva de Barroso

 O julgamento da ADI 4.277 prevê o reconhecimento de direitos na união homoafetiva, já que, conforme o entendimento do STF, a união homoafetiva é entidade familiar e, desse modo, decorrem direitos e deveres de igual maneira às uniões estáveis entre homem e mulher. A ação foi julgada procedente por unanimidade. 

Apesar de um julgamento uniforme, o litígio apresenta um conflito que já é bastante comum no debate judiciário brasileiro, já que a legislação vigente prevê apenas a união estável - e o casamento civil - entre um homem e uma mulher, com essa literalidade. Dessa maneira, caso se utilize uma interpretação hermenêutica a partir do método clássico que preza pelos elementos gramaticais e textuais, uma corrente que têm ganhado cada vez menos importância, não obstante alguns juízes norte-americanos, como Antonin Scalia, ainda utilizem tal corrente, haveria um conflito no julgamento, já que a legislação prevê literalmente a união estável entre homem e mulher. 

Contudo, caso se utilize de uma interpretação hermenêutica que preze ou pelo elemento sistemática da norma - ou seja, a constituição deve ser interpretada como um todo por meio de princípio de unidade, concordância prática e efeito integrador - ou pelo elemento teleológico - ou seja, buscar a ratio legis, a finalidade última da norma. No primeiro método interpretação segue grande parte dos Ministros, que acompanharam o juridicamente preciso voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto, que ressaltou a postura da Corte contra a discriminação e o preconceito, baseados no princípio da dignidade humana balizado pelo art. 1.º, inciso III, da Constituição Federal, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. 

Sendo assim, a partir da perspectiva de Pierre Bourdieu, que caracteriza o espaço dos possíveis, a legislação anterior a decisão do Supremo Tribunal caracteriza um espaço possível para os casais homoafetivos, que era marcado pelo preconceito e pela discriminação. Agora, com a decisão unânime, garante-se um espaço possível para essa minoria de maior amplitude e menor marginalização, embora diversos avanços devem ainda ser feitos para garantir plenitude jurídica e social a esses grupos. 

A historicização de normas que garantem a união estável de pessoas do mesmo sexo data, pela primeira vez, dos Países Baixos, que, em 2001, balizou essa norma. Outros países europeus, seguindo essa mesma perspectiva, também fundamentaram a vigência de uma norma que garanta o casamento de pessoas homoafetivas, decisão que agora foi unânime no STF. 

Isto posto, a situação expressa revela alguma forma limítrofe de ativismo judicial que, entretanto, segundo a perspectiva do atual Ministro Luís Roberto Barroso, não é necessariamente ruim, já que se utiliza do judiciário para garantir direitos que já deveriam estar previstos na Constituição, sendo, portanto, o STF o “guardião da Constituição” e, logo, utilizar elementos de hermenêutica sistemática e teleológica para tal, a fim de garantir o bem-estar da sociedade, como ocorreu no litígio em questão. 

O direito tutelado em questão é o da união homoafetiva e, sendo assim, seria dificilmente adquirido por vias legislativas e políticas, já que existem diversos movimentos conservadores que tomaram tais lugares durante o governo do atual presidente. Logo, percebe-se que existe uma antecipação na decisão expressa do julgado, de que, por ser uma garantia de dignidade humana, deve ser balizada pela Constituição e efetivada pelo judiciário por meio do STF. 

Portanto, conclui-se que o ativismo judicial é realizado por meio de hermenêuticas sistemáticas e teleológicas a fim de apresentar um maior aprofundamento à democracia com a decisão baseada na dignidade humana de casais homoafetivas se unirem tais quais casais entre homens e mulheres. 

Cauan Eduardo Elias Schettini - Turma XXXIX - Direito matutino