O Guardião não passivo

                   “Sem Estado, sem fé, sem partidos e sindicatos apela-se ao judiciário”. Esse tem sido um efeito comum nos países ocidentais, pós segunda guerra mundial, devido à ascensão doutrinária Kelseniana, na qual o Poder Judiciário é o Guardião da Constituição. Dessa forma, José Roberto Barroso disserta sobre o tema da judicialização, em que há a transferência de poder para juízes e Tribunais não sendo um exercício deliberado de vontade pública, contrapondo à prática do Ativismo Judicial, que “por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição”. (BARROSO, pag. 17)

                   O primeiro é decorrente da Constituição Federal de 1988 e representa uma função que deve respeitar as “fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça” (BARROSO, pag. 19). Contudo, no segundo tema, percebe-se a ultrapassagem de tais pelo próprio tribunal em razão da inércia do legislador em certos temas polêmicos e de ordem pública.

                   Nesse sentido, a ADI 4277 traz à tona a questão da União Homoafetiva transparecendo um anseio de parte da sociedade e abrindo um debate acerca da legitimidade, diante do modelo democrático, sobre a decisão a partir do Judiciário. Destarte, visto não ter sido empregado nenhum sentido ortodoxo ao termo família, poderia o Judiciário “legislar” e tomar parte fornecendo conteúdo para a Constituição? Esse ato não ultrapassaria a noção de legislador negativo?

                   Pois bem, apesar de ser um tema de ordem pública, pois “assegura aos parceiros direitos à guarda e à convivência com filhos, à adoção de filhos, direitos previdenciários e à herança” (voto Gilmar Mendes), está envolvido na decisão do tribunal muito mais, como o Princípio da Liberdade, da Dignidade da Pessoa Humana, da Segurança Jurídica e da Proporcionalidade. Ou seja, o Judiciário assegurou a defesa da minoria contra a ditadura da maioria preponderante no Congresso Conservador, além disso, deu um grande passo na democracia do país pois garantiu a individualidade dos cidadãos.

                   Assim, como afirma José Roberto Barroso, “o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura”