Em meio às considerações de Pierre Bourdieu encontram-se a crítica ao formalismo, que considera o direito como uma forma autônoma e independente do mundo social, e ao instrumentalismo, que consiste na concepção do direito como ferramenta para manutenção dos interesses dos grupos dominantes. Em consonância com o pensamento de Bourdieu, é possivel analisar a questão da descriminalização do aborto de anencéfalos.
Para o sociólogo, o formalismo deve ser evitado por ser irreal, uma vez que, em sua visão, o direito e a sociedade tem influências diretas e recíprocas um sobre o outro. Dessa maneira, a pauta presente na ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) se faz necessária e importante, pelo fato de que ate o ano de 2005, juízes e tribunais formalizaram cerca de três mil autorizações para a interrupção gestacional em razão da incompatibilidade do feto com a vida externa, configurando uma demanda da sociedade acerca de uma decisão jurídica.
Sob essa mesma perspectiva, o instrumentalismo também deve ser rejeitado porque ao sistematizar e racionalizar as normas legais, essas passam a ter valor universal e a universalização é um dos fatores mais poderosos da dominação simbólica, que leva a prática generalizada. Sendo assim, o direito deve buscar contemplar e se adequar à sociedade como um todo, não somente aos interesses dos grupos dominantes. Para Bourdieu, juristas simpatizantes com determinadas minorias podem transformar o direito a favor delas, como no caso dos votos a favor da descriminalização, sendo esses maioria (oito entre os dez votos), que buscaram positivar o direito da mulher sobre o próprio corpo e de se submeter à antecipação do parto nesses casos, Marco Aurélio, em seu voto, afirma que os direitos da mulher e do feto não sao conflitantes posto que o feto anencéfalo não tem potencial de vida. Sendo assim, não é factível contrapor a vida de uma mulher com uma vida inviável.
No espaço do possível, a mudança da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do código penal, que impede a antecipação do parto de anencéfalos é um avanço no direito brasileiro e na luta pelos direitos da mulher. Entretanto, o aborto em sua totalidade não está no espaço dos possíveis em razão do instrumentalismo ainda presente no que diz respeito a ideais conservadores e de moral religiosa incorporados na sociedade contemporânea, o que também reflete à critica ao formalismo, ideologias externas ao direito, presentes nos juristas influenciam decisões no âmbito jurídico. Sendo assim, muito ainda há de ser discutido visando abranger o espaço dos possíveis e assim afastar o direito do formalismo e do instrumentalismo.
Gabriela Makiyama
Direito noturno
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