O necessário

 

A necessidade de criminalizar a homofobia é uma decisão obvia em razão dos diversos crimes e casos que observamos nas mídias, é de fundamental importância está a equiparação com outros crimes como o racismo, pois, a vida destes afetados dependem de leis mais duras e firmes que os protejam.

            Por meio da ADO 26 a homofobia deixou de ser tratada por um valor abaixo aos outros tipos de discriminação, o STF atuou em uma omissão legislativa que se recusou em um tempo correto fazer uma lei que regulasse a homofobia, a ação direita de inconstitucionalidade por omissão serva exatamente para isso, provocar o judiciário para que este reconheça essa demora. O assunto se encontra nos espaços dos possíveis, ao observar a criminalização da homofobia por uma visão racional, longe de preconceitos baseados em suposições infundadas, é notável que a comunidade homossexual precisa de uma lei que a trate observando apenas ela, ganhando, assim, uma proteção que esta precisa para a sobrevivência.

            Quanto a historicização da norma, em diversos países a homofobia é tratada individualmente, poucos países não possuem uma norma para a homofobia ou a permitem, a defesa de uma lei que a regule é fundamental para a defesa dos direitos humanos e são, também, um respeito aos tratados internacionais assinados pelo Brasil e para a própria constituição brasileira, Mccan em sua teoria nota como o direito deve se posicionar para evitara que certas injustiças aconteçam ou se perpetuem, houve a necessidade da mobilização do direito e, enfim, o direito se mobilizou buscando a equidade nas relações entre as pessoas, portanto, é necessário desfazer esses processos institucionais que mantem a homofobia e as demais discriminações aceitas modernamente.

KAIKE DE SOUSA                               DIREITO NOTURNO 

RA:221220641

     A necessidade de transformar a homofobia em crime sempre esteve presente. Assim, surgiu o dilema de esperar que o Congresso tomasse alguma atitude em relação a isso ou permitir que o STF se impusesse e fizesse tal reconhecimento, como de fato aconteceu. A luta contra a discriminação dentro de tais instituições se enquadra como uma luta dentro de um espaço dos possíveis, teoria formada por Bourdieu. 

      Para este pensador, a decisão deveria ter sido tomada exclusivamente pelo Legislativo, não importa como este se comportava desanimadamente em relação às lutas da população LGBTQIA+. É o mesmo para McCann, que julga que não se pode contrariar o aparente descaso do Congresso, pois não é da responsabilidade do STF decidir algo referente à esta luta. 

    Entretanto, é essa judicialização que permite que a criminalização da homofobia seja positivada, sem deixar essa necessidade ser postergada. McCann também diria que as ações dos indivíduos são realizações de seus interesses e, considerando que o Legislativo foi negligente em relação aos direitos de tal parcela da população, não deve ser tão prejudicial permitir que o Judiciário se torna ligeiramente mais responsável por aquilo que deveria ser de responsabilidade do Congresso. 

    Dessa forma, a judicialização se torna necessária para garantir as condições mínimas de garantia de direitos, seguindo a teoria de Garapon. Portanto, é possível perceber que a decisão do STF foi sim de suma importância para a sociedade, e as teorias de pelo menos dois sociólogos ajudam a trazer esse fato à luz, colaborando para atingir mais conquistas sociais para a comunidade.   

ADO 26 e a abertura para a discussão constitucional da homofobia

 

“Homofobia: prática de a aversão ou rejeição a homossexuais, bissexuais, travestis e transexuais.” Essa é uma definição utilizada para definir uma atitude criminosa como determinou em 2019 o Supremo Tribunal Federal a partir da ADO 26. Contudo, como elucida McCann este preconceito é valorado a partir de “processos institucionais e lógicas organizacionais” que estão intrínsecas dentro das relações sociais nas comunidades, religiões e cotidianos da população.

Uma grande discussão que pode ser levada em conta é até que ponto poderiam ser aceitas as discriminações, discursos de ódio e a tentativa de interferência na sexualidade das pessoas? Como aponta Bourdieu, os campos se inter-relacionam com isso a abrangência da religião logicamente se defronta com abrangência que os membros do grupo LGBTQIA+ tem o direito de fazer parte e de serem respeitados assim como os heterossexuais. Logo, em que momento é possível permitir a violência contra estes cidadãos principalmente em forma de discursos e na agressão física sendo que o campo em que está integrado se equipara em uma sociedade unificada e regida sob as mesmas normas e legislações.

Dito isto, é incontestável a importância da existência da ADO aqui discutida, tendo em vista a ampliação de um regime legislativo sob a realidade de uma nação contemporânea que busca não apenas a criminalizar uma espécie de violência que recaí sob grupos que antes não possuíam o reconhecimento pelo corpo social, assim como uma implicação acerca de todo o período em que esse assunto foi marginalizado e contestado até mesmo dentro das instituições estatais. Contudo, não deve ser encerrado aí a busca pelo reconhecimento constitucional para a comunidade em questão. 

Melissa Banin - 1º ano Direito - Noturno

ADO 26 ainda muito longe de proteger a comunidade LGBTQIAPN+

A criminalização da homofobia se deu pelo STF por meio da ADO 26. Abordado em meados da norma da lei da discriminação racial está longe de ser o que a comunidade LGBTQIAPN+ necessita, se fazem necessárias normas mais específicas para abordar sobre todas as características e necessidades da comunidade; entretanto, foi possível dentro das batalhas que puderam ser travadas dentro das instituições, dentro do espaço dos possíveis, em permanente conflito segundo Bourdieu, entretanto acarreta algo grave.

O Supremo Tribunal Federal frequentemente é chamado para se posicionar diante de diversas questões por falta de atuação dos outros poderes. Não é concebível que o legislativo e executivo fiquem inertes quando se trata de suas funções. Para Garapon, o parlamento é “lugar onde, sobre problemas conflituosos que opõem grupos de interesse, debate-se de acordo com formas, segundo regras, publicamente”, ou seja, deve-se no legislativo tal debate ser feito, a solução do judiciário em criminalizar uma conduta até que sobrevenha lei específica pode ser favorável hoje, mas atribuir tal responsabilidade ao poder pode não acabar bem amanhã quando lá a oposição estiver presente.

A relação entre os movimentos sociais e o direito gera o tensionamento entre aqueles que eram entusiasmados com as estratégias judiciais, para McCann, os tribunais são amplamente procurados por ter a posição privilegiada dos tribunais na solução de problemas alicerçados em contextos históricos e políticos. Não se contesta a omissão do Congresso Nacional quanto a não elaboração de uma norma especifica que condene atos de homotransfobia, entretanto não é no judiciário que a batalha deve ser travada; pois além de tudo acima citado, a criminalização por meio da lei de Descriminalização Racial atende apenas de forma muito superficial as violências sofridas pela comunidade LGBTQIAPN+. Entretanto, incorporar a compreensão por meio das decisões dos efeitos gerados nas instituições e nos usuários (os movimentos sociais ou um grupo social específico) a partir da chamada “política de mobilização do direito” 

Por fim, a homotransfobia é uma violação do direito fundamental de liberdade de expressão, da singularidade humana e se faz necessária uma resposta legislativa competente para com tal matéria, pois enquanto o tratamento dado não for específico, a comunidade LGBTQIAPN+ continuará completamente desamparada e presa a falsa segurança de uma medida (que apesar de efetiva em muitos casos) carrega efeito essencialmente imediatista e atende muito pouco as demandas feitas.

Bianca Lopes de Sousa - Matutino

A mudança da consciência social como meio de contemplação das reivindicações sociais

Tendo em vista a ADO 26 que criminalizou a homofobia no Brasil é interessante notar o processo que levou a essa solução tardia do STF. Pensando nisso é de extrema importância a contextualização da mobilização do direito. Tal processo se dá quando o foco se desloca dos tribunais para o usuário e utiliza o direito como um recurso de interação social e política. Assim sendo, segundo McCann, os tribunais não passam de um vínculo institucional ou um ator nos complexos circuitos de disputas políticas.

Desse modo, surge o seguinte questionamento: " Uma vez que os tribunais são responsáveis pelo vínculo institucional e são os atores nos complexos circuitos de disputas políticas, por qual razão tão tardiamente o STF criminalizou a homofobia?"

   Pois bem, para isso é importante o conceito de poder simbólico de Pierre Bourdieu. Os indivíduos não se diferenciam somente pelo poder econômico,mas também por interações que facilitam acesso a recursos de poder simbólico como o capital cultural e social. Sendo assim, esse poder simbólico define a capacidade de domínio de uma elite branca e heterossexual, que tradicionalmente deteve o poder simbólico e econômico e utilizou desses meios para imposição de suas vontades e tradições. Ademais, de acordo com Maus o Judiciário sempre utilizou desses meios para expandir seu poder. No entanto, com o tempo o capital cultural teve maior difusão e permitiu a chegada de novos indivíduos (que não pertenciam a essa elite) aos grandes cargos, tradicionalmente ocupados pela elite branca e heterossexual, e com isso, finalmente, a homofobia pode ser criminalizada.

   Embora historicamente a função arbitral prevalecesse diante da tutelar, Garapon afirma que, pela primeira vez, o juiz se coloca no lugar de autoridade faltosa para autorizar uma intervenção nos assuntos particulares de um cidadão. Destarte, o direito transforma-se em moral por ausência, sendo que o sujeito se torna legislador da sua própria vida. A contemplação dos direitos da comunidade LGBTQIA + advém da vontade popular caracterizada como fenômeno social para depois ser positivada por meio da judicialização. Portanto, essa mobilização e futura judicialização permitem a transformação da cultura social geral visto que as reivindicações da comunidade LGBTQIA+ são contempladas e isso fortalece muito o movimento de conscientização geral.

O acerto que foi a ADO 26

 

            Durante séculos, desde a origem da humanidade, grupos foram excluídos e marginalizados dos direitos que lhes pertencem. O direito a vida, a liberdade de ir e vir, o direito ao lazer e muitos outros foram retirados historicamente a pessoas LGBTQIAP+. Quantas notícias não recebemos de membros dessa comunidade sendo agredidos física ou verbalmente, até mesmo mortos. Os direitos dessa comunidade existem, assim como existem a todos os outros cidadãos, no entanto, qual a real efetividade desses direitos na vida de um desse cidadãos que tem medo de sair na rua, ou medo de assumir sua orientação sexual aos familiares e amigos?

            A ADO 26 (Ação Direta de inconstitucionalidade por Omissão), aparece no contexto brasileiro para endireitar, ao menos um pouco, essa situação. A ADO que criminaliza a homofobia teve como base a interpretação de dispositivos constitucionais já existentes, tendo como base legal o mecanismo brasileiro de punir crimes de cunho racial. Nesse sentido, observamos o que Pierre Bourdieu descreve como a historicização da norma, uma visão atual, do que a norma representa para o ordenamento jurídico e uma mudança nos seus resultados abrangendo grupos que lutam pelos seus direitos. Assim, vemos o Judiciário atender as demandas e necessidades sociais de grupos que lutam diariamente para que possam viver em igualdade.

            A igualdade entre todos é prevista em lei, porém está não passa de uma igualdade formal, que não sai do papel. A igualdade que a ADO busca trazer é a igualdade material, a chamada equidade. Desse modo, o poder Judiciário é acionado visto a inércia do poder legislativo, trazendo à tona o processo de judicialização tratado por Garapon. E podemos concluir, portanto, o grande acerto do Superior Tribunal Federal em garantir a comunidade LGBTQIA+ que possam levar a justiça ofensas de caráter LGBTQIA+fóbicos.

Gabriel Goes Rosella

1 ano- Direito/Noturno

Uma análise sob a ADO 26.

O Brasil é um país que nasceu da injustiça,  dentro das segregações,  filho de colonizadores e sangue dos nativos, trouxe consigo talvez as piores características e dos europeus, preconceitos raciais e culturais foram instituídos durante todos os seus séculos de existência, um país novo mas que trazia fortes traços dos mais antigos ódios para qualquer cultura diferente da branca. O direito brasileiro hoje tem além de uma função reguladora o dever de trazer justiça aos erros anteriores , um sistema que não é capaz de tratar todos os seus indivíduos igualmente deve pelo menos compensá-los por qualquer injustiça sofrida.

Uma forma encontrada pelo supremo tribunal federal em 2019 foi a ação direta de inconstitucionalidade por omissão 26, pedindo pela criminalização da homofobia como uma forma de garantir a essa comunidade uma proteção de seus indivíduos que tinham todos os seus direitos extremamente ameaçados, visto que no Brasil a morte de lgbts é extremamente elevada bem como preconceito dentro de todos os outros meios sociais.

Se colocarmos aos olhos de Bourdier teremos uma visão dentro do espaço dos possíveis, uma sociedade conservadora que tem os seus valores baseados, por vezes em religião por vezes apenas nos costumes antigos, que presa para que tudo se mantenha de uma mesma forma, enquanto os lgbts representam uma demanda social e necessitam trazer à tona seus direitos, mesmo sendo minoria dentro da sociedade. Tivemos um conflito de normas dentro desse espaço e é necessário que o Supremo Tribunal tome decisões que protejam as comunidades menores, é impossível que este mantenha um padrão de valores base mas não deve permitir uma violência  injustificável.  Talvez num vies mais sociológico Garapon diria que não é necessário especificamente uma proteção dessa comunidade menor, mas garantir sempre uma imparcialidade por parte dos juízes, esse juízes dando importancia  máxima em manter-se como guardiões que permitam de certa forma que esses grupos se expressem tão fortemente quanto a outra maioria e ,cabe a ele igualar a força de ambos os lados

Concluindo através de Michael McCann vimos na ADO 26 uma certa regulação que o judiciário acaba entrando dentro do poder legislativo que foi incapaz de garantir direitos básicos de proteção à vida e a dignidade dessas pessoas. Há um certo desbalança nos poderes visto que o judiciário ganha mais força sobre a falha no legislativo, mas como de acordo com McCann afirmado, as ações dos indivíduos são realizações de seus interesses, os grupos afetados devem usar os mecanismos dentro do sistema e demandar seus desejos, essas são as verdadeiras conquistas sociais, o judiciário então é visto como uma forma de garantir o que a própria sociedade trouxe de pior.

Fernanda Razera, matutino 1 ano direito

ADO 26: Crucial Criminalização da Homofobia

     No ano de 2019 foi a julgamento no Supremo Tribunal Federal a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26, interposta pelo Partido Popular Socialista no ano de 2013, os conflitos expressos no litígio evidenciavam a questão da Omissão Legislativa na criação de mecanismos de proteção da comunidade LGBTQIAPN+ contra ataques de modo a promover a manutenção de um panorama de negligencia, dessa forma, o STF decidiu pela Criminalização da Homofobia no país, penalizando tal ato por meio da Lei da Discriminação Racial - Nº 7.716, de 5 de Janeiro de 1989. Tal ação de negligencia estatal quanto as demandas da comunidade LGBTQIAPN+ é elucidada por Navi Pillay, Comissária das Nações Unidas para os Direitos Humanos, “em última análise, a homofobia e a transfobia não são diferentes do sexismo, da misoginia, do racismo ou da xenofobia. Mas enquanto essas últimas formas de preconceito são universalmente condenadas pelos governos, à homofobia e a transfobia são muitas vezes negligenciadas. A história nos mostra o terrível preço humano da discriminação e do preconceito. Ninguém tem o direito de tratar um grupo de pessoas como sendo de menor valor, menos merecedores ou menos dignos de respeito”. Nesse sentido, tal decisão fora de extrema importância para a promoção de garantias à população LGBTQIAPN+, que é constantemente atacada tanto por discursos quanto por atos preconceituosos e discriminatórios. Dessa forma, faz-se imperiosa a analise do tema em questão, fazendo uso do pensamento de Bourdieu, Garapon e McCann, de modo a ressaltar a imprescindibilidade da decisão tomada pelo STF.

Em primeiro plano, é preciso pontuar questões referentes ao “espaço dos possíveis” do tema discutido, assim como refletir sobre as expressões da racionalização do direito e a historicização da norma. Dessa maneira, o “espaço dos possíveis”, em Bourdieu, se refere à necessidade de que, para a efetivação de uma norma, seja preciso que ela se enquadre no espaço dos possíveis daquela sociedade na qual será aplicada. Dessa forma, observa-se a pertinência da decisão da ADO 26, uma vez que se trata de uma resposta que há anos vem sendo reivindicada pela luta histórica da comunidade LGBTQIAPN+, sendo conclamada por inúmeras entidades, ressaltando a necessidade de um mecanismo que promova a igualdade dos direitos, criminalizando, neste caso, a homofobia. Nesse interim, verifica-se que a ADO 26 tem em si a expressão da racionalização do Direito, uma vez que adere corretamente a proteção de garantias fundamentais que estavam apagadas dentro do contexto nacional, de modo a superar visões conservadoras e fundamentalistas, referentes a visões de mundo subjetivas, que não devem influenciar as decisões no campo do Direito, que deve ser dado de maneira racional. Por fim, observa-se a historicização da norma colocada como fruto de lutas sociais da população LGBTQIAPN+ e como expressão da promoção de garantias fundamentais a essa comunidade.

Em segundo plano, é necessário analisar o tema de modo a discutir sobre a questão da ação do STF na dada decisão. Nesse interim, observa-se que a decisão pela criminalização da homofobia se deu em razão da busca de um direito por um grupo social, não se configurando, dessa maneira, como uma ação arbitraria do Tribunal, dessa maneira, o STF, uma vez provocado sobre a questão, e tendo-se a omissão do meio legislativo na promoção de mecanismos de proteção que garantam direitos fundamentais à comunidade LGBTQIAPN+ , se colocou de modo a decidir com base na Constituição – tanto sobre a decisão em si, quanto sobre o meio que se deu (Através do STF, revisto constitucionalmente), sobre a necessidade de se promover tal direito. Dessa maneira, observa-se que tal proteção vem sendo negligenciada pelo meio legislativo, uma vez que tais pautas quase nunca chegam à votação, ou se alcançam, são barradas por bancadas conservadoras, isso se dá tanto em razão da crise de representatividade vivida no país, quanto pelo próprio preconceito engendrado, a exemplo do caso, o projeto de Lei do Senado n 134 de 2018, que tem como plano a instituição do Estatuto da Diversidade Sexual e de Gênero, está “parado” no Congresso. Dessa maneira, é interessante ressaltar a visão de Garapon sobre a questão, quanto o autor trata da questão da Magistratura do Sujeito, conceito no qual explica a necessidade de promoção de formas de proteção a grupos que não possuem a devida representatividade no meio legislativo, reforçando que “Assim, a magistratura do sujeito toma-se uma tarefa política essencial. Não basta denunciar o paternalismo ou o controle social: a evolução das sociedades democráticas devolve à proteção toda sua dignidade democrática [...]O juiz deve colocar-se no lugar da autoridade faltosa para autorizar uma intervenção nos assuntos particulares de um cidadão.” Assim, entende-se que a decisão fora extremamente importante, que é constitucional, e que representa um aprofundamento da democracia.

            Por fim, é necessária a discussão acerca da expressão da mobilização do direito, assim como uma analise das mudanças ocorridas em razão dessa decisão.  Dessa forma, de acordo com McCann “a mobilização do direito se refere às ações de indivíduos, grupos ou organizações em busca da realização de seus interesses e valores” , dessa forma, faz-se referência, novamente, a história de luta de comunidade LGBTQIAPN+, e como ela se expressa na forma da reivindicação e da garantia de direitos básicos dessa população, que por anos foram negligenciados. Nesse sentido, McCann expressa essa questão em “Quando o tribunal atua em uma disputa particular, ele pode de uma só vez: aumentar a relevância da questão na agenda pública; privilegiar algumas partes que tenham demonstrado interesse na questão; criar novas oportunidades para essas partes se mobilizarem em torno da causa; e fornecer recursos simbólicos para esforços de mobilização em diversos campos”. Além disso, a decisão do STF leva a uma série de possíveis mudanças dentro do espaço do direito, tanto sobre a decisão em si, quanto sobre os impactos positivos que ela expressa no meio social, embora, infelizmente, o Brasil conte ainda com altos números de violência, física e verbal, contra a população LGBTQIAPN+, pode-se observar um decréscimo nos dados sobre violência apresentados do ano de 2019 (ADO 26) para o ano de 2020, refletindo efeitos positivos da criminalização da homofobia.

            Depreende-se, portanto, que a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a ADO 26 foi de extrema importância para promoção de direitos fundamentais à comunidade LGBTQIAPN+. Dessa maneira, observa-se que conceitos dos pensadores Bourdieu, Garapon e McCann corroboram à analise feita, de modo a entender a ação jurídica como positiva e essencial no caso proposto, em razão da omissão do meio legislativo na criação de mecanismo de proteção. Destarte, verifica-se a importância da ADO 26, compreendendo-a como um passo na garantia de direitos à comunidade LGBTQIAPN+.

Larissa Vitória Moreira

Direito UNESP - Segundo Semestre - Noturno

O papel da mobilização social por meio do Direito pela garantia de uma tutela jurisdicional: comentários acerca da teoria de Michael McCann

​O papel da mobilização social por meio do Direito pela garantia de uma tutela jurisdicional: comentários acerca da teoria de Michael McCann. 

A ciência do Direito é extremamente complexa e, nesse sentido, por se tratar de um conjunto de normas formalizadas e sistematizadas que tem por objetivo regular o comportamento dos indivíduos que compõem uma sociedade (1), sofre influência direta das instituições por ele criadas. Nessa perspectiva, e diante da teoria do professor Michael W. McCann, surge a questão: haja vista essa influência das instituições no direito, como os indivíduos interessados em ter suas garantias de fato tuteladas pela ordem jurídica podem fazê-lo pelos meios legais disponíveis? 

Michael W. McCann, professor americano, argumenta a respeito do fato de que os indivíduos os quais compõem o tecido social podem utilizar plenamente os meios institucionais para pleitear a garantia de suas demandas, principalmente as sociais. (2) Assim, faz-se necessário olhar para a figura dos tribunais que, com seu frequente acionamento perante a omissão do poder público, fato que reduz o limite entre a dicotomia Estado/Individuo (direito público e privado) (3), desempenham um papel importantíssimo com relação a aplicação da hermenêutica jurídica a fim de promover uma tutela jurisdicional, a qual deve advir do Estado. (4). 

Desse modo, fica evidente o quanto há uma interdependência da chamada “mobilização social” caracterizada por uma reunião de sujeitos de direito com o anseio comum de mudar o contexto social em que vivem, sendo assim movidos por um acordo entre si em favor de uma causa de interesse comum (5), e a figura dos tribunais ao passo em que estes são acionados. Nesse contexto, ressalta-se o papel dos tribunais no sentido de, segundo o autor, estes configurarem o contexto institucional o qual será acionado por meio dessa mobilização.  

Assim, com base nessa interdependência existente entre a mobilização social e o acionamento dos tribunais, pode-se afirmar que o Direito é utilizado como um instrumento emancipatório para a coletividade (6). Nesse sentido, a tendência da atuação do judiciário em questões que para muitos são de cunho meramente particular (pensamento, infelizmente, fundado em visões simplórias e rasas a respeito) traz à tona debates extremamente relevantes para a chamada agenda pública (temas que na verdade são sim de interesse público, pois exercem influência direta sobre como o coletivo se comportará perante grupos não hegemônicos, a título de exemplo a o reconhecimento da união homoafetiva). 

Portanto, conclui-se que o Direito desempenha a função de servir como instrumento para o fenômeno da mobilização social pleitear, institucionalmente, a garantia de obter do Estado respostas jurisdicionais acerca de temas relevantes para todo o coletivo. Desse modo, lutas por direitos políticos, econômicos e principalmente sociais requerem estrategicamente do meio institucional uma posição diante das normas legais, isto é, perante o que está posto como norma (fato decorrente das próprias relações sociais) deve-se estar em constante debate a interpretação desses textos para a tutela dessas demandas. 

 Michel Vieira Pereira da Silva

1o ano - Noturno

1 - KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 5; 

2 - McCANN, Michael. “Poder Judiciário e mobilização do direito: uma perspectiva dos “usuários”. In: Anais do Seminário Nacional sobre Justiça Constitucional. Seção Especial da Revista Escola da Magistratura Regional Federal da 2a. Região/Emarf, p.181; 

3- BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da política. 9 ed. São Paulo: Paz e Terra, 2001. 

4- McCANN, op. cit., p. 181. 

5- HENRIQUES, Márcio S. et. alii. Comunicação e Estratégias de Mobilização Social. 2.ed. Belo Horizonte: Autêntica, 2004.    

6 - SANTOS, Boaventura de Sousa. Poderá o direito ser emancipatório? Revista Crítica de Ciências Sociais. Coimbra, n. 65, p. 3-76, mai. 2003

Entendendo a ADO 26 como essencial à realização de um Estado Democrático

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n° 26, interposta em 2013, versa acerca da criminalização da homofobia. Assim, deve-se ressaltar primeiramente que o Estado Democrático de Direito e, em especial, a Constituição Federal de 1988, se baseiam em um Estado plural, diverso e que busca um país mais justo e igualitário, tal qual explicitado no preâmbulo de nossa CF:

“[...] um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias [...].”

Logo, é de suma importância que haja uma valorização da busca pela igualdade material, compreendendo que os desiguais devem ter meios para alcançar igualdade entre si, sendo os Poderes Legislativo e Judiciário essenciais para o fornecimento desses. Destaca-se, assim, que o Brasil é um dos países que mais mata e agride a população LGBTQIA+ e, por isso, deve se entender como um Estado responsável por encontrar uma solução para isso, visto que a igualdade, a liberdade e a dignidade humana são continuamente reafirmadas como princípios constitucionais.

            Dessa forma, deve-se destacar que o caminho seguido para a criminalização da homofobia foi o caminho necessário para efetivar os direitos e princípios já existentes, mas não cumpridos perante a população citada. Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal nada fez além de responder à provocação feita por uma parcela vulnerável dos cidadãos, não legislou e sequer realizou “ativismo judicial”, apenas interpretou direitos tão importantes para a nossa democracia e garantiu um novo caminho para impulsionar a igualdade material.

            Ademais, compreende-se que dentro da ideia de “Magistratura do Sujeito” de Garapon, tal situação representa bem a necessidade que se vê nos Estados democráticos (e neoliberais) atuais, que se encontram cada dia mais obrigados a versar sobre a vida íntima da população e impor respeito às privacidades e diversidades. Não há, assim, antecipação na decisão, já que essa é posta como um remédio para uma violação grave e constante em nosso território. Aprofunda-se, dessa maneira, a democracia e a proteção a ela, reforçando-a e a garantindo por meio da tentativa de promoção da igualdade material.

            Por fim, dentro da teoria de McCann, é vista a importância da mobilização do direito frente às violências e aos ataques dentro do Estado Democrático de Direito. Os atores, que dentro da ADO 26 foram principalmente o antigo Partido Popular Socialista (agora Cidadania) e a ABGLT, buscam incessantemente a realização dos princípios constitucionais. Assim, finalizo com a citação de trecho do voto do Ministro Relator da ADO 26, Celso de Mello, que pode ser encontrada na 9ª página do Inteiro Teor do julgado: “Nada é mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazer executá-la integralmente.".

 

- Patrícia André, 1° ano – Direito noturno

BRASIL: O PAÍS EM QUE UM POSSÍVEL ATIVISMO JUDICIAL CHOCA MAIS DO QUE 316 MORTES VIOLENTAS NO PERÍODO DE 1 ANO.

 

    De acordo com o relatório do Observatório de Mortes e Violências contra LGBTQIA+, o Brasil é o país que mais mata pessoas no mundo, devido a discriminação de orientação sexual, pelo quarto ano consecutivo. Aqui morre uma pessoa LGBTQIA+ a cada 29 horas, isso desconsiderando os casos não são contabilizados. Nesse viés, não há dúvidas de que a criminalização da homofobia realizada pelo STF, através da ADO 26, no dia 13 de fevereiro de 2019, a qual equiparou a homofobia ao crime de racismo, foi extremamente necessária e tardia. Entretanto, nem todos compactuam com essa visão, grande parte dos que discordam mascaram seus preconceitos e ideais “religiosos” e conservadores sob o argumento de que essa decisão não dizia respeito ao judiciário e que confere usurpação de poder; sinto medo e repulsa de uma sociedade que se preocupa mais com um possível “ativismo judicial”, no seu sentido pejorativo, do que com 135 seres humanos morrendo de forma violenta só no primeiro semestre de 2022.

            Em primeiro lugar, faz-se necessário o amplo conhecimento de que o STF não criminalizou a homofobia de acordo com as “vozes da cabeça” dos ministros ou porque eles são muito bonzinhos. A priori, a própria população foi responsável pela ampliação do “espaço dos possíveis”, de Bourdieu, para que a criminalização fosse uma realidade possível, realidade essa que só se deu a partir da “mobilização do direito” de Michael McCann, ou seja, as ações e lutas dos indivíduos, grupos sociais, partidos e organizações são as grandes responsáveis por essa conquista. Ademais, o Supremo Tribunal Federal só se encarregou dessa função porque o Congresso se omitiu do seu dever constitucional de garantir a punição legal de práticas discriminatórias, uma vez que se passaram décadas sem que um projeto de lei fosse debatido ou votado, e sempre acabavam arquivados, assim como os números de LGBTfobia são jogados para debaixo do tapete.

            Tal omissão, que chega quase a ser criminosa, dos parlamentares do Congresso, configura o que Bourdieu define como “instrumentalismo”, ou seja, o direito a serviço da classe dominante, a qual no Brasil sempre foi constituída por homens brancos, cis e heterossexuais, como é perceptível esse grupo não é o que sofre com os prejuízos da homofobia, é na maior parte das vezes o que causa, e muito coincidentemente, é a maioria do Congresso brasileiro, órgão esse que foca majoritariamente na manutenção dos privilégios da classe dominante e não em assegurar o direito mais básico possível a população LGBTQIA+, o direito à vida. No que também tange a omissão do poder Legislativo, Maus e Garapon afirmam que se necessário, os magistrados podem e devem ser participes no processo de criação do direito, haja vista que suas funções não devem ser puramente mecânicas. Ademais, Garapon evidencia que a justiça deve ter o intuito de apaziguar o molestar do indivíduo sofredor moderno a partir da chamada “magistratura do sujeito”, em outras palavras, o juiz tem o dever de se colocar no lugar da autoridade faltosa para garantir uma intervenção nos assuntos particulares de um cidadão, no caso analisado fica claro que a autoridade faltosa diz respeito ao Congresso, enquanto os assuntos particulares de um cidadão, diz respeito a garantia de vida e liberdade de milhares de cidadãos.

            Em penúltimo lugar, vale ressaltar que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão não apenas criminalizou a homofobia como também abriu portas para o fortalecimento da luta LGBTQIA+ e para que outros direitos dessa população pudessem ser tutelados, afinal, segundo McCann, tais decisões históricas como essa do STF, que afirmam visões de uma boa e legitima sociedade, incentiva e encoraja que os demais comecem a aceitar a pauta, em termos mais técnicos, as práticas de construção jurídica dos tribunais passam a construir e modelar a vida cultural. A título de exemplo tem-se as respectivas sansões que estão sendo aplicadas a atriz Cássia Kiss, por conta de suas recentes falas de caráter homofóbico, tais medidas são estão sendo tomadas porque houve uma serie de mudanças no âmbito cultural e porque o STF agiu como catalizador da ação político social, de forma que foram fornecidos recursos simbólicos e mecanismos para que a luta LGBTQIA+ conseguisse se mobilizar cada vez mais em torno da causa.

            Entretanto, perante os aspectos debatidos acima, fica evidente de que o STF em momento algum realizou algo que não lhe dizia respeito ou estava acima da sua função, visto que a própria Constituição lhe garante o papel de “guardião constitucional” e a criminalização da homofobia fez com que chegássemos um pouquinho mais perto de concretizar o art. 5º da Carta Magna e de conquistar um pais totalmente democrático, dessa forma a ADO 26  se afasta de uma possível criação de direito e se aproxima mais de uma extensão do que a Constituição garante formalmente, mas não materialmente.

Anny Barbosa - 1º ano de Direito Noturno.

A ADO 26

       Em termos de evolução tecnológica e científica, é notável que comparado aos séculos posteriores há um avanço significativo nas relações com estes, permitindo a existência de celulares inteligentes, utensílios que facilitam a vida das pessoas e mais recentemente, a ideia de se criar uma sociedade no espaço. Nesse sentido, quando se trata de desenvolvimento de meios para atenuar a exploração do capitalismo em suas diversas formas, sempre pode-se contar com a evolução. Entretanto, em contrapartida, verifica-se um claro descanso com relação a evolução cultural e suas diversas facetas, além de uma tentativa de atenuação da exclusão de povos já marginalizados no passado, não somente contribuindo com esta separação, mas por vezes negligenciando a estas sociedades suas garantias mínimas de sobrevivência.  

      Desse modo, a ADO 26 (Ação direta de inconstitucionalidade por omissão), surge como uma tentativa de apaziguar tal situação existente diariamente na vida de pessoas LGBTQIAP+. Essa ação consiste na criminalização da homofobia e da prática de descriminação das orientações sexuais ou liberdade de gênero, através do mecanismo utilizado para punir crimes de cunho racial no Brasil. Ademais, ainda que esta ação foi algo que surgiu tardiamente, é um pequeno avanço para a não-discriminação destes indivíduos que, inserido dentro das ideias do sociólogo Michel McCan, demonstra um deslocamento do direito, ainda que pouco, para atender as necessidades sociais de um grupo ou organização, no qual o foco passou a ser o indivíduo que sofreu estas sanções. 

      Ainda sobre a sociologia, a pauta homoafetiva e de gênero se enquadra também através do espaço dos possíveis, de Pierre Bordieu, permitindo e cerceando um ambiente para discussão e Introdução do tema dentro da norma jurídica, e para Garrapon, se enquadra dentro do preceito de ativismo judicial, ao defender e haver uma mobilização, ainda que minimamente, do direito em tentar trazer uma resolução para o aumento de casos que vem ocorrendo. 

      Por fim, é de suma importância reconhecer a necessidade de, para além de avanços que auxiliem na vida humana em geral, é necessário que haja avanços que auxiliem na condição de vida humana e que garanta, através de normas e políticas, que diferentes tipos de população possam conviver com a sua pluralidade de fatores sem sofrerem sanções ou ataques que muitas vezes são ignorados pela própria norma. Em conclusão, a ADO 26 pode ser considerada um pequeno passo a caminho de um avanço que deverá ser significativo no Direito.

Maria Cecília da Silva Mateus 

1° ano de direito - noturno

Análise sociológica da ADO 26

 A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) número 26, de junho de 2019, visava a declaração pelo Supremo Tribunal Federal de que o Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados e o Senado foram omissos em sua função constitucional de grupos minoritários. Sendo de conhecimento geral o preconceito existente no Brasil, classificado como o país que mais mata a comunidade LGBTQIA+ no mundo, associado com a falta de políticas públicas de inclusão e proteção da mesma, a decisão da ADO pela criminalização da homofobia com a finalidade de estender a tipificação prevista para crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça insere-se como avanço na conquista de direitos humanos e no reconhecimento das dificuldades vividas pelas pessoas por sua expressão de gênero e/ou sexualidade. 

Sob esse contexto, a decisão do STF se enquadra dentro da percepção do Espaço dos Possíveis de Bordieu. Tendo um conflito claro dentro do Espaço pela manutenção de um padrão conservador de pensamento e sociedade e o avanço de direitos, consolidou-se ao final a expansão deste com o reconhecimento da homofobia como crime a partir do respeito pelas normas e atuação dentro da constitucionalidade, como determinado pela teoria das discussões do Espaço dos Possíveis. Ademais, a decisão agiu em prol das necessidades e demandas sociais que precisavam do reconhecimento bem como da garantia de seus direitos de forma clara e eficiente, e não omissiva e restritiva, representando e aplicando o conceito de Garapon da magistratura do sujeito.

Para Garapon, o sujeito e, neste caso, a comunidade, devem agir como um jurista em busca das reivindicações sociais a serem atendidas e através do “ativismo judicial” enxergar o Judiciário como agente responsável por preencher as lacunas deixadas pelo Legislativo, sendo o magistrado o indicado a tutelar a proteção dos indivíduos vulneráveis e dos grupos minoritários. A luta política travada pela comunidade LGBTQIA+ associa-se, também, ao que McCann chama de “mobilização do Direito”, pois os indivíduos, bem como os grupos ou organizações, buscam e tomam ações a fim que seus direitos sejam efetivados, garantidos. 

O direito, portanto, se insere como ferramenta de implementação das demandas sociais e meio de garantir não só a igualdade formal mas a material entre as diferentes comunidades da sociedade, buscando eliminar e/ou diminuir a desigualdade entre os grupos. Em conclusão, a decisão do STF através da ADO 26 representa a compreensão e valorização das necessidades  e da luta social e política da comunidade, representando a ampliação do “espaço dos possíveis”, da conquista de direitos e, com isso,  da “historicização das normas”. 

Ana Laura Murari Silva

1o ano Direito - Matutino

ADO 26 e o crime de homofobia

     A partir da ocorrência do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 (ADO 26), fez-se pressente, pela primeira vez, a discussão em prol da defesa da vida e existência de pessoas LGBTQIA+. As quais, por tanto tempo têm sido negligenciadas pelo poder público, diarimente assassinadas, excluídas e violentadas por atos homofóbicos, têm a existência e a liberdade feridas em nome de falsos preceitos religiosos, valores morais arcaicos e outros 

    A perspectiva de Bourdieu se faz por meio do espaço dos possíveis, em que podemos observar os estigmas criados pela negligência do poder público na proteção de pessoas homossexuais e transsexuais, além da histórica repressão e luta por direitos básicos que essas pessoas enfrentam. O sociólogo Garapon defende a interpretação do direito como norma que deve ser imparcial, e mesmo nessa perspectiva, é possível afirmar que a criminalização da homofobia se faz necessária e embasada. Sendo um conceito de normas que buscam a igualdade, o direito precisa alcançar a equidade entre os diferentes grupos, assegurando que o exercício da liberdade de um individuo não fira a liberdade e cidadania de outro. Já Mccan mostra a importância das ações de indivíduos e grupos que buscam a realização de seus interesses, o que se faz extremamente importante numa sociedade que não atende a demanda popular, fazendo os interesses da classe dominante os seus. 

    Por fim, é necessário reconhecer que a ADO 26 confere um passo em direção à garantia da igualdade material, e mesmo que não pela via do legislativo, carrega consigo a legitimidade de centenas de anos de luta por igualdade e fim da violência gratuita contra pessoas que são parte desse grupo social. 

Efeito da Ausência Legislativa

 

               A ADO-26, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, foi incorporada com o objetivo de criminalizar a homofobia, entende-se, conforme Celso de Mello, que o Congresso Nacional era inerte em relação ao preconceito à comunidade LGBTQIA+, sendo o Brasil o país considerado mais violento em relação a esses grupos, o que representa um exorbitante ataque a esses indivíduos vulneráveis. Em concordância com Garapon, cabe ao judiciário, em situações previstas como essa, ser o guardião desse sujeito marginalizado, pelo fato de compreender que os indivíduos possuem situação inerentes à existência democrática, sendo frágeis em relação à esse sistema.

            Partindo da análise de Michael McCANN, essa mobilização do direito representa uma busca de grupos que almejam realizar seus interesses e valores que estão sendo desconsiderados pelo poder Legislativo, “A lei é mobilizada quando uma necessidade ou desejo é traduzida em uma reivindicação de lei ou afirmação de direitos legais” (ZEMANS, p.182), com o foco nos sujeitos sociais, essas decisões partem de estudos entre as pessoas em conflitos em liame a tentativa de extrair suas consciências jurídicas em relação a questão abordada, portanto, o tribunal é meio institucional que serve de apoio nas disputas políticas, cabendo salientar a verdadeira importância dessa instituição, pelo fato de possibilitar, a partir da decisão, “como primeiro passo”, que uma estratégia a longa prazo seja traçada afim de pleitear efetivamente os direitos cobiçados.

          Averiguando as bases da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, dentro dos “espaços dos possíveis”, conclui-se que a interpretação foi realizada dentro de suas atribuições constitucionais e em conformidade com as novas demandas sociais, conforme o art. 5°, inciso XLI, da Constituição Federal, determina que “XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”; em concordância com o voto da ministra Rosa Weber “[...] o direito à própria individualidade, identidades sexual e de gênero, é um dos elementos constitutivos da pessoa humana”. Portanto, não se trata de um arbítrio de ativismo judicial, cabendo a reflexão que o próprio judiciário não é autônomo, apenas atua quando instigado por outrem, grupos como a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transgêneros e Intersexos (ABGLT), recorreram ao judiciário afim de lutar para garantir seus direitos.

Ana Júlia Rodrigues Aguiar - 1° ano, Direito Noturno 

Análise da ADO 26

A ADO (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO) 26 é basicamente uma ação “pertinente para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo". Sua importância se deve ao fato de que  “a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem.”. Sendo assim, é possível afirmar que essa medida tem como finalidade garantir os valores da democracia e da constituição.

Essa ADO em específico é relevante principalmente na luta da comunidade  LGBTQIAP+, nela, o STF equiparou  juridicamente homofobia ao racismo, o que fez com que esse crime se tornasse imprescritível e inafiançável. Tal decisão só conseguiria ser realizada pelo STF, uma vez que ele tem o poder de agir em favor de comunidades que a população em geral não não apoia. Dados divulgados no Anuário Brasileiro da Segurança Pública mostram que , em 2020, ocorreu um aumento na violência contra a comunidade LGBTQIAP+ em 20%. Isso reforça a necessidade de que é preciso de leis que protejam essa comunidade uma vez que ela é um alvo de parte da sociedade,  Ou seja, esse poder consegue, de maneira completamente legal, garantir a proteção dos indivíduos menos favorecidos e desamparados, o qual Garapon denominava como “magistratura do sujeito”, a qual é um princípio que garante a democracia de uma sociedade, assim como ele define:

“Assim, a magistratura do sujeito torna-se uma tarefa política essencial. Não basta denunciar o paternalismo ou o controle social: a evolução das sociedades democráticas devolve à proteção toda sua dignidade democrática.”.

Sendo assim, é indispensável o auxílio do STF nessas decisões contramajoritárias.

Indo na contramão dessas decisões, existe o argumento conservador de que “o art. 5º já estabelece a igualdade entre indivíduos”. Isso porque, esse argumento tenta usar o conceito de igualdade formal, ou seja, a ideia de que pelo artigo 5º definir que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…” e, portanto, não seria necessário a criação de outras leis as quais “não estariam garantindo nada novo”. Esse conceito entra no conceito de uma falácia da igualdade formal, que, assim como pontuado por Roberto Corrêa dos Anjos, é utilizada dessa forma  “uma vez que, embora a lei promulgue a igualdade, esta jamais de fato se realizará”.

(Charge representando de forma ilustrativa a diferença entre igualdade formal defendida por esses grupos (“igualdade”) e a igualdade material (a qual pode ser considerada como uma forma de justiça).

Ademais, essa decisão não é apenas fruto da “boa vontade” dos ministros do STF, como afirmam certos indivíduos, mas sim do entendimento por parte deles ao ver os movimentos dessa minoria. Essa ideia  vai de acordo com o conceito de mobilização do direito estabelecido de McCann de que “ (...) mobilização do direito se refere às ações de indivíduos, grupos ou organizações em busca da realização de seus interesses e valores.”. Isso se relaciona juntamente com o conceito de Bourdieu de “espaço dos possíveis”. Ou seja, a decisão do STF advém da possibilidade da questão LGBTQIAP+ no espaço dos possíveis, tal situação ocorre uma vez que esse grupo tem notoriedade na sociedade brasileira e se mobilizam politicamente para evidenciar a opressão que sofrem no sistema legal e na sociedade como um todo. Desse modo é possível afirmar que essa decisão do STF é importante e promove uma maior igualdade para essa comunidade, a qual luta por seus direitos vigorosamente. Logo garante uma maior seguridade social para esses indivíduos e aproxima a igualdade de material (apesar de serem necessárias mais medidas para se aproximar de uma verdadeira justiça).

Paulo Henrique IIlesca Da Costa - Matutino 

Bibliografia

http://www.normaslegais.com.br/juridico/acao-direta-de-inconstitucionalidade-por-omissao.html

GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: O Guardião das Promessas.

McCANN, Michael. “Poder Judiciário e mobilização do direito: uma perspectiva dos “usuários”.

BOURDIEU, Pierre. “A força do direito: elementos para uma sociologia do campo jurídico”. O Poder Simbólico.

https://revista.saojose.br/index.php/cafsj/article/view/509

 

ADO 26 – Direito de Proteção aos Direitos fundamentais do LBTQIA+

 

A criminalização da homofobia, proposta na ADO 26, está nos espaços dos possíveis através do requerimento com a ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas.

Há a necessidade uma lei, pois por mais que a Constituição Federal garanta igualdade perante a lei, existe a igualdade material, de que mesmo com a igualdade formal da norma, a sociedade não igualiza a todos. Portanto, a lei deve desigualar para gerar a igualdade. Contudo, é possível ver dentro do espaço dos possíveis que essa igualização da norma do artigo 5° não é feita, tanto que uma doutrina mencionada disserta sobre:

“Veja-se a que ponto chega a ideologia de gênero heteronormativa e cisnormativa, ao impor a heterossexualidade e a cisgeneridade compulsórias: quer tornar obrigatórios verdadeiros estereótipos de gênero, decorrentes das normas de gênero socialmente”

(VECCHIATI, PAULO).

Neste sentido, há a magistratura do sujeito quando a comunidade LGBTQIA+ mobiliza o direito para trazer como forma de reconhecimento e garantia a sua sobrevivência e dignidade de existir e respeito, além de penalização mais severa do crime contra os membros da comunidade. Daí a historicização para entender o novo encaixe do que seria racismo:

O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito.

 

Por fim, a equiparação do crime de homofobia com o crime de racismo é trazer garantia e segurança aos direitos fundamentais dos LGBTIA+. Além de promover a democracia, uma vez que materialmente a comunidade passa a ser reconhecida como forma de existência e tem-se o reconhecimento jurídico de sua vulnerabilidade pela segregação social.

Direito após Stonewall

   Michael McCann, ao admitir a crescente participação judicial nas decisões políticas, concebe a mobilização do Direito. Para o autor, nesta situação em que o Judiciário assume questões que não são tradicionalmente colocadas sob sua alçada, em função expansiva, não há como negar acréscimo de poder aos Tribunais. Contudo, a natureza desse poder é complexa. Então, encaixa-se o conceito, de McCann, de que as ações judiciais, com aspectos políticos, são “ações de indivíduos, grupos ou organizações em busca da realização de seus interesses e valores”. Nesse sentido, grupos afetados ou interessados articulam-se com o Direito, travam discussões em Cortes, fazem uso de mecanismos institucionais para assegurar a efetivação de direitos, obter certo bem. Na visão de McCann, os Tribunais são sim um vínculo institucional, um indicador da disputa, dão sinais e traçam as relações do caso concreto, entretanto, os atores mais relevantes são os que apelam, fazem uso da Justiça e brigam pela demanda. Como afirma o sociólogo, “os usuários da Justiça se engajam em uma mobilização do Direito”. O que pede Michael McCann é que os cidadãos não sejam esquecidos do processo de conquistas sociais e obtenção de bens jurídicos, em troca de um protagonismo só do Poder Judiciário, porém, que a sociedade civil seja contemplada como parte ativa da disputa judicial, em suas altercações e manifestações. O autor compreende, por fim, que o Judiciário mais interventor pode ser positivo à democracia, caso o faça em prol da equidade e da Justiça social, a partir do engajamento cívico.

Cabe um olhar sobre a ADO 26, decisão marcante do Supremo Tribunal Federal, para compará-la com a teoria de McCann, para avaliar o seu teor e importância. O STF, na ADO 26, decide pela criminalização de condutas homofóbicas ou transfóbicas. O fundamento é o seguinte: a Constituição Federal determina mandamentos de criminalização nos incisos XLI e XLII do Art. 5º; o Legislativo não agiu nesse respeito em tempo hábil; consequentemente, os indivíduos LGBTQIA+ têm seus direitos fundamentais ofendidos. O inciso XLI do Art. 5º da CF define: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. O inciso XLII do Art. 5º define: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Para, assim, criminalizar as condutas homofóbicas ou transfóbicas, o Min. Celso de Mello constatou que a LGBTfobia tinha de ser equiparada ao crime de racismo, já enquadrado na Lei 7.716 de 1989. 

A razão pela qual a equiparação é lógica consiste da conceituação de raça não como biológica ou fenotípica, contudo, como acepção relacional-histórica. Isto é, a raça é determinada de acordo com o que é fixado pela realidade e pelo imaginário social a cada momento, de modo que uma categoria impõe-se como “normal” e superior à outra, e através de ideologização, trata o indivíduo “diferente” de si como recriminável e subalterno, como “naturalmente” marginalizado. Esse processo, da opressão e da degradação do outro, é o que constituiria o racismo, não restrito à etnia ou cor da pele, mas aplicável às formas históricas de discriminação. A percepção explicada encontra amparo tanto na jurisprudência do STF, no caso Ellwanger (HC 82.424/RS), quanto na literatura antirracista, utilizada pelo Min. Celso de Mello na situação. Há demais princípios da Constituição que podem ser tomados neste mérito. O princípio da tolerância e da diversidade, os quais são feridos pela impunidade de atitudes agressivas e discriminatórias; a inadmissibilidade do discurso de ódio, conforme consta na Convenção Americana de Direitos Humanos; o princípio da dignidade, que pede pela felicidade do indivíduo, autodeterminação e igualdade de tratamento, todas desrespeitadas mediante ofensas ou agressões homotransfóbicas.

A aplicação de McCann sobre a ADO 26 está no reconhecimento de que a decisão final não consiste de um resultado puramente estrito ao Tribunal e aos seus integrantes, mas que remete à luta de um segmento da população, de um grupo afetado, o qual pretende adquirir de forma resolutiva direitos. Dessa maneira, a população LGBTQIA+ é uma parte forte, engajada e resistente, que utiliza o Direito e as suas instituições, a fim de obter a igualdade, a paz e o respeito, e que articula constantemente para isso. Desde os conflitos, as agressões e a resiliência de Stonewall, há larga mobilização LGBTQIA+ para que ninguém seja discriminado, violentado ou desrespeitado em virtude de sua orientação sexual ou identidade de gênero, de modo que aqueles impactados pela violência e que insistentemente batalham por mudanças sociais jamais podem ser retirados das conquistas obtidas, em troca de uma valorização apenas do Tribunal na ADO 26. Então, a decisão foi de inegável importância ao Estado Democrático, por viabilizar o acesso da comunidade LGBTQIA+ aos direitos lhe prometidos em texto constitucional, por proteger uma minoria atacada com frequência, colocada em posição subalterna. Para utilizar da fórmula de Antoine Garapon, a maior autoridade do Judiciário foi necessária neste caso, a fim de solucionar um pendente conflito, de vulnerabilização de sujeitos, só remediado com a atuação da Justiça, que se impôs sobre a autonomia frágil dos cidadãos e agiu de maneira tutelar. Com a fórmula de Bourdieu, tratou-se de disputa de leituras no espaço dos possíveis, em que as forças progressistas e os indivíduos LGBTQIA+ saíram vitoriosos, não estando o Direito de jeito algum isolado das lutas e problemas da sociedade.

No conto Terça-feira gorda de Caio Fernando Abreu, dois homens envolvem-se romanticamente em um Carnaval. A prosa segue um tom melódico e frenético, carregado de desejo, emoção e euforia. Somente para, de forma súbita, sem antecipação do escritor, como em um susto, os personagens serem arrebatados por ataques, por ofensas vis e agressões, até que um deles é morto. Caio Fernando Abreu narra o seguinte: “fechando os olhos então, como um filme contra as pálpebras, eu conseguia ver três imagens se sobrepondo. Primeiro o corpo suado dele, sambando, vindo em minha direção. Depois, as Plêiades, feito uma raquete de tênis suspensa no céu lá em cima. E finalmente a queda lenta de um figo muito maduro, até esborrachar-se contra o chão em mil pedaços sangrentos”. É bom citar o conto de Caio Fernando Abreu a fim de não retirar a história ou os rumos finais dela, de conquista e de progressão, daqueles que com ela sofrem e que nela estiveram inseridos. As lutas são reais, concretas e corpóreas, e a ADO 26 é um dos lugares em que descambam, para interromper a intolerância, a falta de equidade e a violência, seja física ou não. Que justificativa há para impedir um avanço civilizatório como esse, para impedir a progressão de direitos? Não há justificativa lúcida, respeitável, empática ou digna nem dentro da Constituição como fora dela. Contrariar o decidido, a criminalização de condutas homofóbicas ou transfóbicas, é negar a dignidade e a igualdade, quiçá a humanidade.