O Direito produzindo ele mesmo

Esse texto tem a intenção de analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, a qual reporta a criminalização da homofobia, deixando de lado os aspectos jurídicos do ordenamento brasileiro. Fazendo-se da na inércia do Estado e na omissão do poder legislativo, o Partido Popular Socialista (PPS), buscou o judiciário, para tutelar tal pauta, num movimento que podemos nomear de judicialização da política, na qual o poder judiciário toma para si a “competência” de criar normas, e instituí-las na sociedade.

A matéria em questão é considerada de urgência, uma vez que as estatísticas mostram que segundo dados do Grupo Gay da Bahia, no ano de 2018, um LGBT foi morto a cada 20 horas  no país. Vale lembrar também que o Brasil por ter força no cenário internacional, devido a sua economia, entre outros, não se enquadra no percentual de 23, do grupo de países quem possuem leis para a finalidade da discussão aqui presente.

Outro argumento favorável para tal questão, é a tutela das minorias, que segundo o princípio da igualdade é tratar os iguais naquilo que eles se igualam, e os desiguais naquilo que se desigualam; os crimes de homofobia foram declarados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) equipados ao de racismo.

Como MacCann disse em sua obra que “a mobilização do direito se refere às ações de indivíduos, grupos ou organizações em busca da realização de seus interesses e valores”, ou seja, a pressão para a movimentação do direito deve vir da sociedade, esta por sua vez, abraçando a causa minoritária para assim torná-la majoritária, e ter sua respectiva voz junto aos formuladores do ordenamento, ou seja, o direito produzindo normas a partir do caso concreto, essas saindo do seio e dos anseios da sociedade, e não despejadas do alto pelos políticos, sem saber a sua real eficácia.

Weberson A. Dias Silva Turma XXXV Noturno

A Corte Constitucional como agente do direito

O caso em questão dado é a criminalização da homofobia, enquadrando-a no crime de racismo. A população LGBT+ e grupos políticos solicitaram à Suprema Corte Constitucional que, por meio de uma ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) seja determinado o tempo para tramitação legal e que o Estado comece a reparar os danos gerados para esta população. Entre juristas e aplicadores do direito a decisão tornou-se complexa e morosa, sendo criticada e aceita por partes dispersas da sociedade.

Para o pensamento favorável a decisão, peguemos como base teórica o jurista Miguel Reale, em sua teoria tridimensional, pois seria a homofobia um fato, que adquire certo valor (dados de morte/falha da segurança) e assim sendo gera uma norma. Para fins de utilizar o autor MacCan, em seu pensamento podemos definir que os tribunais ao agirem nesses casos não estão legislando, mas estão agindo no circuito complexo de poder e se tornando catalisadores sociais, como narram os ministros Lewandowski (em seu voto) e Barroso (em entrevista à Globonews), onde o segundo refere que a Corte deva ser iluminada como os iluministas do século XVIII e que os mesmos magistrados se voltem para as desigualdades do país e que utilizem da constituição para com as minorias.

Já em contrapartida, o mesmo autor pode ser utilizado, pois o foco nos sujeitos sociais acaba restringindo, se limitando deste modo a subjugar o indivíduo ao grupo, assim como citado pelo constitucionalista Levy Filho como uma reversão dos ideais da sociedade e a imposição dos costumes. Para Libby Adler, defensora da criminalização, afirma que este movimento acarreta nas mudanças forçadas sociais, porém fere assim como já citado o liberalismo da Carta Magna de 88, sendo uma imposição estatal, contrária do equilíbrio do poder defendido por Davi Alcolumbre (presidente do senado) em consulta da Corte. Além disso, é possível citar que a própria PGR analisando a lei 7716/89, pois seria esta uma lei infraconstitucional que através de vias não listadas (pedido do PPS) quer se elevar à status de lei constitucional, só podendo ser assim, de acordo com proposta do legislativo.

Deste modo, tirando a conclusão da questão se a criminalização violaria os direitos de uma Corte Constitucional de agir, é certo de que não. A partir da omissão de determinada instituição democrática, através da repartição dos poderes, um poder deve agir, mesmo que para isso utilize de artifícios hermenêuticos legais. Por fim, o uso da Corte para modificar o direito acaba sendo necessária para mitigar as dificuldades dos países, e assim sendo não existem muitas vezes contra argumentos sólidos, mas apenas imposições ideológicas.

O papel do Supremo na sociedade brasileira

No início de 2019 foi julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão(ADO) 29, ajuizada no STF pelo PPS. O ministro Celso de Melo, relator do caso, decidiu por acatar o pedido feito e enquadrar os atos homotransfóbicos na lei nº 7.716/89, que tipifica os crimes de racismo, até que o legislativo crie leis sobre o tema.
Podem ser extraídos da obra de Michael McCann, diversas ideias úteis para analisar o caso julgado. Na perspectiva do autor, o poder Judiciário não é somente o órgão responsável por conferir a constitucionalidade das ações dos outros poderes, para ele o judiciário tem um papel fundamental na mobilização dos grupos sociais.A mobilização do direito, umas das ideias debatidas no texto, representa as ações dos diversos indivíduos da sociedade que buscam efetivar seus direitos garantidos na constituição . Nesse contexto de mobilização das cortes, o direito passa a ser um recurso de interação política e social.
Os tribunais exercem influência direta e indireta sobre as questões debatidas na sociedade, que por sua vez engaja os diferentes grupos a reivindicar direitos.
Para o autor, o Judiciário emite sinais para a sociedade ao julgar determinados temas. Podemos observar que ao permitir a união civil homoafetiva, o STF demonstrou aos grupos sociais interessados no tema que há atenção voltada para eles, possibilitando que novas demandas como a mencionada no incio pudessem ser contempladas.Além disso, o Judiciário, no contexto da obra, delimita o espaço de ação dos grupos de diferentes campos e fornece recursos para a sua mobilização; A corte  estabelece os espaços do possível para a atuação dos grupos. O supremo por meio de suas decisões pode tanto motivar e incentivar cetos grupos a lutarem por suas demandas como também pode demonstrar que elas não serão contempladas.
Sendo assim, podemos observar o papel positivo das cortes na atualidade, que garantem que mesmo as minorias que não conseguem ser representadas pelo Legislativo tenham seus direitos garantidos. Além disso, servem de "guia" para tais grupos, fazendo com  que consigam garantir seus direitos. Ao emitir sinais, como o julgado sobre a união civil homoafetiva e a preocupação com a garantia de direitos de grupos compostos por minorias, faz com que os grupos se mobilizem e participem de maneira positiva na sociedade. O Supremo não deve criar leis, mas se o legislativo não buscar meios para seguir a constituição, ele deve agir para que não haja injustiça.

Miguel Basílio Andrade- 1º Ano Matutino.

A importância das decisões do STF

No começo do ano de 2019, foi acrescentado pelo STF junto à lei de racismo (a lei 7716/89) um trecho que inclui à criminalização da homofobia, decisão que causou muitas controvérsias no país, já que algumas pessoas alegavam que o STF estava sendo parcial na sua decisão e se deixando levar por um viés ideológico. Porém esse argumento é de várias formas equivocado, pois basta apenas olhar dados para descobrir que a comunidade LGBT necessita de proteção especial já que sofre apenas por serem quem são.

A Constituição brasileira prevê a garantia de segurança para todos os seus cidadãos, porém essa segurança parece ficar em déficit com a comunidade LGBT, já que dados mostram que a cada 16 horas morre uma pessoa vítima de homofobia no Brasil. Dessa forma, a criação de uma proteção especial para a comunidade homossexual nada mais é que uma necessidade de Estado, necessária para a manutenção da Constituição.

McCann diz sobre a importância das decisões dos tribunais no regime político, desse modo mostra como decisões como essa, da criminalização da homofobia, refletem em importantes efeitos para a sociedade, e como o direito pode ser um importante ator na manutenção social.

Isabella Stevanato Frolini - 1° ano direito noturno

A temática abordada no último debate diz respeito da Criminalização da Homofobia debatida no Supremo Tribunal Federal- STF, por meio do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão- ADO nº 26 e do Mandado de Injunção nº 4733. A ADO nº 26 foi intentada pelo Partido Popular Socialista-PPS com a finalidade de obter a “criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia”, principalmente aquelas decorrentes da orientação sexual ou identidade da vítima.  E em conjunto analisamos o autor McCann, que investiga uso de estratégias jurídicas no conjunto de ações dos movimentos sociais a partir de uma perspectiva de baixo para cima, denominada de bottom-up studies, o qual é centrada mais nos atores sociais do que nas instituições e seus agentes.

Ao considerar que a Constituição de 1988 expandiu a previsão normativa de direitos, de instrumentos processuais e da legitimação de organizações civis e agentes políticos para a proposição de ações judiciais (Ação Civil Pública, a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade), observa-se a relevância do foco no protagonismo dos tribunais ou das elites estatais sendo redirecionado para a ação dos "usuários".

Durante o julgado, o crime de homofobia encontrava-se como não tipificado na legislação penal brasileira. Então, muitas vezes ocorreu restrição quanto ao foco da discussão a respeito da teoria do processo, o uso do direito e dos tribunais como fenômeno emergente no curso da mobilização política de grupos e movimentos sociais. Por seguinte, destacou-se a questão quanto a tipificação de crimes que cabe ao Poder Legislativo, responsável pela criação das leis, enquanto que o Judiciário não tem poderes legais para legislar sobre matéria penal, somente o Congresso.

Ao ressaltar o inciso XLI do artigo 5º o qual “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, verificou-se que apesar dos mais de 30 anos de vigência da Constituição, não existia qualquer lei protetiva às pessoas homossexuais e transexuais no país, configurando, assim, uma inconstitucionalidade por omissão legislativa. E nesse sentido, é pertinente a fala do ministro Barroso ao ponderar que: “quando o Congresso atua, sua vontade deve prevalecer. Se o Congresso não atuou, é legítimo que o Supremo faça valer o que está na Constituição".

O presente caso gerou a reação dos tribunais em resposta aos elevados índices de violência e morte de homossexuais. A questão da criminalização da homofobia identificou a omissão inconstitucional do congresso nacional diante das habituais situações vivenciadas no cenário nacional de um determinado grupo, que mesmo em minoria populacional é de grande relevância social.

Em geral, cada vez mais é observado a ascensão de demandas aos tribunais brasileiros de identidades coletivas para reconhecer a igualdade de oportunidades. Assim, a discussão proporciona relevância para refletir que a ação coletiva é condicionada por estruturas de incentivos e/ou constrangimentos políticos numa determinada época histórica. Entretanto, a análise do poder deveria ser intimamente associada ao problema mais geral da ação coletiva ao invés de conflitos institucionais.

Gabriela Sá Freire Paulino - Noturno

os atores do direito e seus poderes de decisão

     O ADO 26 aprovado pelo STF, acrescenta junto à lei de racismo (a lei 7716/89) um trecho que inclui à criminalização da homofobia, visto que dentro do atual contexto brasileiro, muitas pessoas morrem simplesmente por serem gays. Devido a constância dessas ações e até mesmo os diversos exemplos existentes na historia, como é o caso do compositor russo Tchaikovski, citado por Rosa Weber em seu voto que morreu pelo simples fato de ser gay.

  Nesse âmbito, a aprovação da ADO demonstra um grande avanço nas praticas preconceituosas do povo brasileiro, visto que isso é algo enraizado na sociedade e mesmo com muitos casos ainda vigentes, a aprovação de algo dessa dimensão já protege de algum modo e assegura essa minoria descriminada.

   Entretanto existem conflitos nesse caso, uma vez que mesmo com a aprovação e sendo um grande ponto para nossa evolução, essa aprovação não surgiu do legislativo criando uma lei para isso e sim do judiciário. E é nesse ponto em que os erros se encontram, não pelo conteúdo, mas pela forma como se chegou a isso, visto que uma vez os tribunais sendo órgãos que julgam, não é da competência deles criar leis também e sim do legislativo.

   Mas por final  observa-se que  a população que buscou o direito das minorias dentro do contexto social brasileiro exerceu o poder de um dos atores do direito, como é descrito por McCann  sendo essa  a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que, neste caso, se tornou um importante ator formador da lei, como é discutido pelo autor , que por meio dos protestos e lutas sociais, demonstrou a necessidade de interferência do STF .

A protagonização judicial enquanto enfoque nos agentes sociais das mazelas hodiernas

A criminalização da homofobia e outros temas que por muito tempo foram marginalizados e precarizados pela sociedade vêm ganhando cada vez mais espaço no âmbito jurídico. Falar sobre essas temáticas que foram vítimas de um direito moldado no patriarcalismo e no preconceito devido a historicidade, é sem dúvidas ressaltar a necessidade para o enfoque nesses assuntos. A problemática é real quando analisamos a deficiência da judicialização na defesa desses grupos minoritários, que por muito tempo tiveram que lidar com inacessibilidade do direito, já que este não só perpassa por uma série de mudanças cotidianas como também se cristalizou junto aos métodos sociais que decorreram com a historicidade, o que favoreceu durante um longo período de tempo uma classe dominante. A garantia de direitos que ressalte a dignidade da pessoa humana e a liberdade de ir e vir para realizar ações da vida corriqueira são concessões inerentes a qualquer ser humano de forma equânime, isso porque é garantido pela Constituição Federal que o direito conceda tais exigências a todo e qualquer indivíduo. 

            A mazela se inicia quando é necessário lidar com a legalidade dentro de uma esfera dominada por um direito exclusivo para alguns e não para outros, além de se qualificar enquanto protagonista. O pensador McCain ressalta a abordagem institucional histórica que explicita que esse protagonismo judicial é o resultado de um complexo de ideias que favoreceram a construção do direito da forma como enxergamos hoje, com o decorrer da história social e culturalmente foram sendo definidas as formas como o direito iria se desenvolver, e os ditames dessa legalidade foram sendo abrangidos aos poucos juntamente com a mobilização do direito. Para garantir a hegemonia social sob um ponto de vista de igualdade é necessário que hajam grupos que enfrentem a necessidade de manter a pauta à tona dentro da esfera jurídica que se aquietou nas formas diferentes de vivência social porque não a interessou durante muito tempo. Apenas com essa participação social dos agentes principais participantes da luta que a lei será mobilizada.           

         McCain ainda discorre que essa mobilização do direito é encontrada quando o enfoque é transmitido para os atores sociais que trazem as problemáticas à tona, a fim de buscar essas concessões que são do grupo por direito. Essa forma de adentrar a esfera judicial com as temáticas que por muito tempo foram precarizadas e marginalizadas pela sociedade, em paralelo com um conjunto de indivíduos que representará essa causa enquanto um grupo, é de extrema importância para garantir o espaço de fala e acessibilidade de um direito pautado em diretrizes ditadas por um classe dominante.

“Foi por iniciativa pioneira do GGB que há mais de 30 anos se divulga os índices de crimes de ódio por motivo de orientação sexual e identidade de gênero. [...] Na matéria versada nos presentes autos, a relevância se evidencia à medida que diz respeito a toda a categoria de pessoas LGBT que são vitimadas pela intolerância e discriminação por orientação sexual e identidade de gênero.” (Doc. 9, GGB- Manifestação Amicus Curiae)

        Por isso, grupos como o GGB são fundamentais para mobilizar a legalidade geral, onde as problemáticas serão de fato apontadas para garantir que os direitos sejam concedidos a todos os indivíduos, visando atingir a hegemonia social nos ditames da igualdade. É necessário que se encontrem vozes mobilizadoras de um conjunto de pessoas que façam o grupo ser ouvido. Quando adentrar a esfera judicial, definir as ideias em comum e acertar o ponto exato que aflige esse contingente de pessoas, isso irá mobilizar a lei para refletir de forma equânime para todos e qualquer um.  

Beatriz Dias - Direito noturno 

ADO n°26 à luz de McCann

No início do ano de 2019 foi julgada a ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) n° 26 pelo Superior Tribunal Federal. Tal ação, intentada pelo Partido Popular Socialista e sustentada pelo artigo 103, inciso VIII e §2 da Constituição Federal, e ainda no artigo 12-A da Lei n° 9868/99, visava obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, sendo a motivação real ou suposta.

                À vista disso, sabendo que a LGBTfobia constitui espécie do gênero racismo, considerando que racismo é a inferiorização de um grupo por outro e sendo  a população LGBT, necessariamente, um grupo minoritário na conjuntura atual do país. Assim, a ADO n°26, que criminaliza a homofobia, foi acrescentada junto à lei de racismo, a lei n° 7716/89. Lei essa, que se baseia no princípio constitucional da proporcionalidade, mais especificamente, na vertente da proibição da proteção deficiente, na qual se considera essencial a proteção específica de tais violências (psicológicas e físicas) a grupos sociais em situações vulneráveis.

                No caso em questão, é importante se ressaltar duas questões, à luz do autor McCann: a crescente atuação do judiciário no direito e a mobilização do direito, fomentada pelo primeiro.

                McCann alega que, desde meados do século passado, o judiciário exerce um papel mais importante na política. A questão principal de seu artigo gira em torno de duas perguntas: “Como e porque os tribunais se fortaleceram politicamente? E que diferença isso faz?”. Desse modo, destaca as principais correntes ideológicas que tentam explicar esse fenômeno: o funcionalismo, a demanda, a pressão das elites e a corrente histórica. Tendo todas essas pontos positivos e lacunas, escolhi a teoria do funcionalismo para explicar o caso supracitado.

                A teoria do funcionalismo defende que o judiciário expande seus poderes como uma função do próprio Estado, que também se encontra em processo de expansão (tanto em tamanho como em complexidade).  Além do mais, o poder judiciário se encontra em posição privilegiada para solucionar determinados problemas da ação coletiva. Temos então, os dois principais motivos que levam o judiciário a resolver casos que, historicamente, não pertenciam a este poder. Tendo como exemplo, a própria ADO n°26.

                Ainda assim, McCann não defende que isso seja obrigatoriamente negativo, pelo contrário, o autor alega que tal fenômeno fomenta a mobilização do direito: na qual um desejo é traduzido em aclamação pela lei. Submetendo o caso a teoria, a ADO n°26 é o desejo de igualdade social por parte da população LGBT que foi, no início desse ano, traduzido em lei. O que estimula a população a se mobilizar por questões importantes, democratizando a política.

                “Tribunais são importantes por configurarem o contexto no qual os usuários da Justiça se engajam em uma mobilização de direito”.

Paula Fávero Perrone 1° ano- matutino

Protagonismo social histórico com as dificuldades de favorecer uma classe dominante

 Nos dias que decorrem juntamente com o processo judiciário que se torna cada vez mais um ator que resguarda todas as exigências sociais, é necessário que tomemos noção do quanto esses agentes legais vêm se tornando protagonistas sociais. Embora, a precisão de que ações sejam tomadas em favor da sociedade seja urgente, não encontram-se medidas que solucionem de forma rápida e eficiente as demandas populares e isso decorre de um protagonismo judiciário histórico, que se moldou ao decorrer da historicidade e favoreceu, durante todo esse tempo, apenas uma classe dominante, elitista e patriarcal que tomou as rédeas das decisões e da legitimação de algumas ideias que cristalizaram o pensamento social acerca de assuntos que desmoralizam e marginalizam determinados grupos que, por não serem aceitos durante muito tempo, agora se encontram na posição de buscar seus direitos por necessidade de existir dentro dessa lógica preconceituosa de mundo.

          A questão principal dentro dessa problemática, é que por exigir esses direitos, inerentes à pessoa humana, esse grupo se encontra em uma situação ainda mais preocupante, afinal, como recorrer a lei e ao poder legal ,de fato, quando estes foram moldados para favorecer o lado contrário ao desse grupo?

          O pensador Mccain, discorre sobre esse protagonismo judiciário abarcando quatro hipóteses: o funcionalismo, o argumento ao lado da demanda, a interação estratégica das elites e a abordagem institucional histórica. Embora, para ele, a abordagem institucional histórica seja a mais pertinente, pelo fato desse protagonismo decorrer de um processo histórico complexo em que todas ideias que foram desenvolvidas através do tempo e por diferentes atores foram incorporadas nos momentos de decisão do judiciário, ainda é possível que vejamos muito uma interação estratégica das elites. Tendo em vista toda a demora e burocracia para atender uma população marginalizada que, na maioria das vezes, possuem dificuldade para alcançar o poder legal, é necessário que enxerguemos como o protagonismo judicial ainda favorece uma classe dominante e elitista. 

       Questões como a criminalização da homofobia são discutidas, ainda, como algo a ser aceito, quando na verdade, é uma questão que diz respeito à dignidade da pessoa humana, direito inerente a qualquer indivíduo, e mesmo assim, ainda precisa ser definido, ainda é uma questão que perpassa por decisões. A classe dominante ponderou de tal forma sobre o direito, que é preciso decidir se essas pessoas possuem o direito de se relacionar com outro indivíduo ou não. 

“[...] todas as formas de homofobia e transfobia devem ser

punidas com o mesmo rigor aplicado atualmente pela Lei de Racismo, sob pena de HIERARQUIZAÇÃO DE OPRESSÕES decorrente da punição mais severa de determinada opressão relativamente a outra (pois isto passará à sociedade a mensagem de que o fato punido mais severamente seria “mais grave” que o fato punido menos severamente), algo absolutamente descabido quando as opressões são equivalentes, como no presente caso, pois se as opressões são equivalentes, a lei deve puni-las da mesma forma, sob pena de inconstitucionalidade por omissão e/ou por proteção deficiente, pois, por serem opressões equivalentes (aquelas contra negros e

contra homossexuais, por exemplo), devem elas ser punidas de forma idêntica, por força da isonomia enquanto direito à igual proteção penal por força da inconstitucionalidade da referida hierarquização de opressões por ela afrontar a dignidade da pessoa humana [...].”

De fato, as diversas relações sociais, sem dúvidas, vêm ganhando visibilidade dentro do poder legal, porém, com um atraso histórico gigantesco, que é inconcebível. A mobilização social, realmente, é importante para que casos com esse enfoque ganhem voz, mas também é preciso que o protagonismo judiciário haja em favor dessa população sem amarras sociais patriarcais. O direito possui o papel de tutelar os direitos garantidos pela Constituição Federal sem a participação de ideias que estejam inserindo o preconceito e com um olhar direto para essa população marginalizada que, por muito tempo se escondeu por achar que não pertence ao grupo que deve possuir direitos.

Victor Sawada - 1ºano de direito matutino

Criminalização do preconceito

O julgado trabalhado nessa semana trata sobre a criminalização da homofobia. A constituição brasileira não criminaliza expressamente a homofobia, porém criminaliza o racismo, sendo esse toda teoria e crença que estabelece uma hierarquia entre raças. Podemos dessa forma relacionar a homofobia com o racismo, pois ambos são formas de preconceito que geram exclusão social, violência moral ou física, mesmo sendo o primeiro relacionado a ideologia de gênero e o segundo diferença de raças efetivamente.

Segundo  o pensador McCann, os tribunais não deveriam determinar as ações judiciais dos cidadãos e organizações, mas sim ajudar a traçar o panorama ou a rede de relações na qual se encontram as demandas judiciais em curso dos cidadãos e organizações,  dessa forma, uma decisão acaba sendo um parâmetro para a própria luta por ser uma espécie de ‘’retroalimentação’’, na qual as decisões influenciam os indivíduos e os indivíduos mobilizam o direito e vice-versa. Ou seja, os tribunais podem atuar de modo positivo para a conquista de uma efetiva equiparação de direitos para as populações – como a LGBTTQ+ – que vivem em estado de insegurança; (o número de pessoas LGBTTQ+ que pedem asilo no exterior por conta de discriminação/perseguição é cada vez maior, como noticiado pela Folha de São Paulo e pelo UOL – no ano das notícias, os pedidos subiram de 3 para 25 por ano);

Giovanna da Fonseca Lopes – 1 ano matutino

A criminalização da homofobia como instrumento de emancipação.

O tema referente a criminalização da homofobia nessa ação direta de inconstitucionalidade 26 oriunda do Supremo Tribunal Federal, pode sintetizar a ideia de Mccann que defende que influencia do Poder judiciário para gerar um direito que seja usado em favor dos indivíduos e que seja ferramenta de emancipação e empoderamento. Por esse motivo, essa medida de criminalização é de extrema crucialidade (ainda que ela necessite ser somada a outras ações emancipadoras), pois ela assegura os direitos fundamentais firmados na Constituição Federal para a população LGBT, como a liberdade, a dignidade da pessoa humana e igualdade. E desse modo, também pode-se perceber o direito como utensilio emancipatório, defendido também por Boaventura de Sousa Santos.

Entretanto, a questão que levanta-me ainda mais reflexão é sobre a crítica, a não aceitação e a polemica gerada pelo público conservador sobre essa medida do STF, mesmo que, essa ação somente assegure os direitos constitucionais e humanos que devem ser gozados por absolutamente toda a população brasileira, além de tal medida judicial ser em prol até mesmo o prolongamento da expectativa de vida dessa população LGBT, já que segundo a ONU o Brasil é o país que mais mata transexuais no mundo, sendo assim, essa ADO 26, um meio de segurança para esse grupo no âmbito jurídico. Porém, é importante salientar que o Brasil possui uma grande influência histórico-estrutural da religião, conservadorismo e moralismo no meio jurídico e judicial, que ainda que se transformem de maneira gradual e positivamente com os novos manuseadores do direito e com a nova faceta jurídica, saindo assim da tradicional linhagem elitista, machista e racista que sempre assombrou o sistema jurídico, essa características ainda se refletem e comprometem a plena e progressiva dinâmica do direito.

Ademais, uma outra crítica de grande relevância, é acerca do tempo que levou para que essas discussões chegassem de maneira realmente efetiva para os Tribunais de estancias superiores, visto que segundo a teoria freudiana a bissexualidade é comum em toda humanidade, sendo assim a homoafetividade inerente a humanidade. Contudo, por motivos estruturais e históricos aqueles que não erem heterossexuais, ao longo de toda história, se auto reprimiam, recorriam ao meio religioso, eram vítimas de morte civil, entre outros impasses, que acarretaram (e acarretam) uma vida que priva de gozar de direitos e comportamentos que os heterossexuais possuem, sendo assim, ainda que tardiamente, essa ação direta de inconstitucionalidade 26, realmente, um dos meios de desconstrução e uma nova reconstrução histórica-social.

Portanto, a ADO 26 contribui com a ideia defendida por Mccann que alega que o direito deve ser uma ferramenta ignição contra a fraqueza de um povo e alicercear lutas em prol do mesmo, ainda que outras medidas sejam necessárias para que se alcance a igualdade e inclusão social da população LGBT, como ações educacionais, políticas públicas, a discussão sobre orientação sexual nas mídias e etc, (medidas as quais gradualmente já estão sendo tomadas). E consequentemente, diminuir ainda mais as problemáticas acerca da homossexualidade, mesmo que em passos de formigas. 

Lívia Ribeiro Cunha                                   Direito Noturno

O Direito deve exercer papel de ator social?

Recentemente, a corte constitucional suprema brasileira julgou a Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão 26, julgamento esse que discorreu a respeito da possibilidade interpretativa de tomar o crime de homofobia e de transfobia similar ao crime de racismo (CF/88 Art. 5° XLII). Introdutoriamente, é mister apontar que a gênese dessa ação cabe a inércia legislativa ao tema que tanto aflige o público LGBTQ+. Isto posto, o tribunal teria o papel de promover a importância da problemática, ou seja, funcionando como um “catalizador da ação político social” do ideal de Michael W. McCann.  
Consoante ao pensamento do jurista alhures citado, o direito é passível de mobilização (ação que atinja os tribunais e finde realizar interesses particulares). Além disso, segundo McCann, o nível de atuação dos tribunais na atualidade superou a mera interação inter partes para com questões exclusivamente jurídicas, muito pelo contrário: “os tribunais não determinam as ações judiciais dos cidadãos e organizações, mas ajudam, de modo ativo, a traçar o panorama ou a rede de relações na qual se encontram as demandas judiciais em curso dos cidadãos e organizações.”. Não por acaso, os tribunais ganharam o papel de instrumento em prol de que conflitos, antes impossíveis de resolução graças ao aparato político plural e fluido sejam hoje resolvidos em um ambiente legitimado pelo seu caráter técnico. 
A luz do citado, a ADO 26 distancia-se de possíveis críticas sobre sua eficácia dentro do ordenamento jurídico, uma vez que finda o movimento dentro da esfera legislativa. Ao que tange possíveis críticas jurídicas, a criminalização de algum tema significaria criar elementos de direito penal, o qual, segundo o entendimento jurídico, seria a última ratio. Destarte, o STF estaria legislando em um caso que afetaria diretamente na vida do cidadão e superando a função do tribunal. No entanto, como citado pelo Ministro Ricardo Levandovisk, a pertinência do tema é clara, porém o STF deve resguardar princípios como a de que não há efeito sem lei que antes a defina. Isto posto, Levandovisky julga a ação parcialmente concedida e declara que ela deve ir a mora legislativa. Logo, o conceito de um tribunal como “catalizador” do direito ganha vida e a conjuntura fática passará ao ambiente que o cabe.

João Victor Vedovelli Zago (1º ano Direito noturno) 

Representes eleitos, pela mobilização

A morosidade dos serviços públicos e políticos imergem a sociedade em caos social do qual, o direito acaba por não acompanhar as necessidades que emergem cotidianamente, com a movimentação, e constante evolução dos pensamentos e sentimentos de direitos não tutelados ou efetivamente não aplicados de acordo com a lei. Devido á esta morosidade ou em muitos casos abandono de causas pertinentes a sociedade, pelo legislativo, estes cidadãos abandonados fazem o que o autor Mc cann estuda como a mobilização do direito a partir da grande massa recorrendo a última instancia (tribunais), para terem seus direitos reconhecidos, ou tutelados os já existentes mais não aplicados com a efetividade necessária.

Essas mobilizações segundo o autor segue-se de uma ordem estrutural, da sociedade que por meio das estruturas jurídicas, começam a pleitear reformas sociais que não são atendidas ou que falta interesse para o legislativo fazer seu trabalho frente estas reformas. Surge ai uma necessidade de uma estrutura jurídica forte, que consiga compreender toda esta complexidade, analisa-la no contexto da atual realidade, e decidir a favor ou contra do pedido.

Este poder do judiciário de decidir não se limita apenas a uma simples decisão, mais a cada decisão que supremo tribunal realiza torna se esta decisão vinculante, tornando todos os seus julgados com poder vinculante, (erga omnes) dando a estes, como aos outros tribunais poderes não só na esfera judiciaria como também na esfera política. Dando a este tribunais grandes poderes que são muito pouco discutidos e que se torna muito difícil de uma fiscalizam exata, e abrindo margens a pautas exclusivas de interessados específicos, simpatizantes dos membros destes tribunais, podendo ocasionar uma grande insegurança jurídica. Este poder dos tribunais hoje é muito procurado pelos grupos que por meio da mobilização dos direitos, pedem aos tribunais uma nova interpretação ou até mesmo a criação de um direito ainda não existente.

Na criação de um direito, por um tribunal é aonde entra a discussão mais controversa, primeiro que este papel de criação das leis é do poder legislativo, mais em sua lacuna que atua os tribunais, e com esta postura os tribunais afetam diretamente as relações estratégicas e identitarias para a mobilização do direito. Praticamente sai de sua característica inerte, que não é só uma característica, mais um princípio, e acaba influenciando a partir de decisões anteriores a forma como a mobilização deva ocorrer em petições futuras.

As ações que emergem buscando a tutela pelos tribunais, são organizadas a partir das decisões anteriores, demostrando um grande poder político-social dos tribunais, quase que o substituindo por total o poder legislativo, e pulando esta etapa, o pedido já surge em instancias sem uma previa discussão social aonde os direitos compreendidos pelos tribunais sigam o caminho inverso, primeiro a lei depois o da discussão social. Ainda em um cenário abandonado pelos representantes eleitos o povo por meio da mobilização do direito elege seus novos representantes, os tribunais.

André Gomes Quintino – Direito Noturno

Omissão X Discrepância entre os poderes

 A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n° 26, em debate em 2019, evidencia o descaso por parte do Poder Legislativo com relação a muitas demandas sociais e para com a própria concretização de valores constitucionais. Nesse sentido, o pensador Michael McCann, trata acerca do fato de que com o enfraquecimento dos Poderes Executivo e Legislativo, o Judiciário passa a ganhar um maior poder e relevância fato que pode vir a ser tanto uma solução, quanto uma problemática, uma vez que é perigoso conceder a um único poder tanta autonomia, ao mesmo tempo que é necessário que ao menos algum deles tome providencias diante de situações de negligência. 

Sob esse viés, no Brasil, ficou evidente a necessidade da atuação dos tribunais de forma mais contundente e da mobilização dos demais meios sociais e do direito, tendo em vista que a criminalização da homofobia já está em pauta a muitos anos, no entanto, os demais poderes a ignoravam, a fim de que não tivessem que tomar nenhuma providencia, nem lado ideológico na questão. O ponto é que a homofobia tem um entendimento vinculante o qual a vê como análoga ao racismo, tendo por conseguinte a mesma gravidade e necessidade de ser tratada no âmbito penal que ele, uma vez que os demais mobilizadores e meios do Direito não têm se mostrado o suficiente para barrar seus efeitos - assassinatos e casos de agressão em virtude do preconceito. 

Ademais, é evidente que um país o qual até a presente data apresenta os maiores índices de violência contra as pessoas LGBT's não pode deixar que a temática passe despercebida se quiser ser um verdadeiro Estado democrático de Direito, tendo em vista que esse fato fere a dignidade humana desse grupo social, bem como a própria Constituição Federal, a qual versa sobre princípios fundamentais como a igualdade, fraternidade e segurança. Sob essa ótica, vale ressaltar mobilizações sociais como o  Grupo gay da Bahia, o qual se caracterizou como o  Amicus Curae na ADO n°26, tendo em vista que trouxe dados colhidos através de pesquisas sobre a temática, diante do fato de o governo brasileiro não investir em análises nessa questão, visando negar a visibilidade social sobre o fato.

Isto posto, fica evidente que a teoria de McCann a respeito da atuação dos tribunais e da sociaedade, tem se mostrado muito evidente e necessária diante da omissão dos outros poderes com relação a questões mais polêmicas e ideológicas, especialmente na atualidade frente a onda conservadora que tem assolado não apenas o Brasil, mas o mundo todo. Por essa razão, levando em consideração que o Judiciário necessita, acima de tudo, resguardar os valores constitucionais e buscar agir de forma isonômica e igualitária, é imprescindível que haja um posicionamento com relação a questões tão importantes como é o caso da legalização da homofobia, pois esse preconceito representa não só a exclusão e discriminação, mas também a morte de milhares de pessoas todos os anos, especialmente no Brasil, o qual se diz um local democrático. 

Danieli Calore Lalau - noturno

Dialética do Direito: a legitimidade das mobilizações sociais em também instituírem suas réguas

   A raiz do conceito “direito” é expressa no latim como “directus”, termo indicador de retidão: normas predeterminadas, dotadas de força coercitiva e determinantes de norma agendi (regulamentação de conduta) e sanctio (sanção). Dada a matriz histórica do sistema jurídico, a problemática que surge é: a quem cabe a legitimidade de impor sua régua como parâmetro de mediação de condutas expetáveis? 

   O ordenamento do Direito trata-se de uma produção de normas – sejam elas leis, princípios, regras ou costumes – historicamente ligada aos donos do poder, e, também, conectada de maneira intrínseca à estruturação econômica capitalista, no qual, portanto, há uma satisfação legislativa em conferir estabilidade aos processos hierárquicos já existentes.

   Mediante a fundação teórica dos Estados Democráticos de Direito, torna-se constitucional a premissa de um poder emanado pelo povo pautada no princípio basilar de garantir direitos e liberdades fundamentais que assegurem a dignidade da pessoa humana. Com o protagonismo transladado para os cidadãos, mobilizar o direito e ser agente político passa a ser sinônimo de exercer a atividade democrática. O Direito passa a apresentar a possibilidade de ser permeável a uma diversidade de réguas, tornando dinâmica a dialética jurídica: a antítese, reiteradamente marginalizada pela síntese, passa a mobilizar – em diminutos, mas cruciais passos – a agenda das políticas públicas.

   Dada a constante recusa institucional do Congresso Nacional em se ater às demandas sociais de grupos minoritários, os Tribunais passam a ser vistos como único órgão capaz de ser permeável às demandas sociais dentro do universo dos espaços dos possíveis. É nesse contexto que se insere a ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) n. 26 de 2019 impetrada pelo PPS (Partido Popular Socialista, atualmente denominado Cidadania), instrumento que confere pertinência temática à criminalização da homofobia.

   O Brasil, romanticamente definido como o “país da diversidade”, trata-se de um membro fixo e convidado “de honra” no ranking daqueles que mais matam a LGBTQI’s, denotando forçosa invisibilização material da comunidade mencionada. Com seus direitos e liberdades fundamentais regularmente subtraídos, somado à negligência do Poder Legislativo – mesmo diante acúmulo de recursos simbólicos, e um Executivo que excita e legitima discriminações atentatórias, o Direito mostra-se como alternativa única de proteção aos preceitos constitucionais, compreendendo os iguais em suas igualdades, e os desiguais em suas desigualdades.

   Michael W. McCann, ao centralizar a ação dos tribunais na mobilização do direito pelos próprios sujeitos políticos, confere a importância da ação coletiva em imergir em uma estrutura essencialmente burguesa a fim de lutar por processos judiciais que aumentem a equidade, limitem hierarquias e contribuam tanto para a justiça formal quanto para a justiça social.

   A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (do Parlamento) n.26 denota visão caleidoscópica pelo STF, ou seja, demonstra a possibilidade de uma visão fractal pelo Poder Judiciário em reconhecer desmobilizações, mas ainda em ser um órgão permeável a avanços de esfera social. O PPS, bem como todos os demais grupos mobilizadores de ações contra homofobia e transfobia, apropriaram-se de caminhos jurídicos, transformando estes em instrumentos estratégicos, e, ainda, utilizando o Direito como um poder constitutivo de edificações sociais, ou seja, trata-se de um ordenamento que também modifica identidades coletivas, podendo avançar sob aspecto de quebrar as correntes conservadoras determinantes da LGBTfobia.

   A justificativa dada para a criminalização da homofobia e determinação de inconstitucionalidade de entendimentos (ou omissões) contrárias ao exposto, foram fundamentadas segundo a determinação de todos os tipos de racismo como atos delituosos e expressões discriminatórias que atentam contra direitos e liberdades fundamentais. Vale notar que os votos favoráveis à criminalização, utilizaram-se de interpretações epistemológicas que adequam a raça como mera construção social, um dispositivo político de manifestações de poderes que se impõem contra grupos somente pelo fato de existirem, dado que, segundo análises de ciências biológicas, não há qualquer tipo de diferenciação fenotípica entre pessoas: todas são seres humanos e devem ser social e juridicamente reconhecidos como tal.

   A expansão do rol de direitos punitivistas, de fato, não seria o melhor caminho para reparar a existência problemática de LGBTfobias, tendo em vista que o sistema carcerário no Brasil é bastante taxativo quando aos caracteres que estão fadados ao aprisionamento. A melhor via seria aquela que atacasse tais crimes em suas raízes estruturantes, por meio de processos educativos e asseguramento de direitos fundamentais dos homoafetivos. Entretanto, quaisquer expressões didático-pedagógicas que adentrem as bagagens conservadoras de nosso Estado são fielmente reprimidas, cabendo à previsão da lei e à mobilização do Direito serem ouvintes de vozes que são constantemente abafadas.

Vitória Garbelline Teloli - 1º Direito (noturno)

O Judiciário como ultima ratio política

Por meio do julgado da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão proposta pelo PPS (Partido Popular Socialista) em face do Supremo Tribunal Federal, pretendia-se obter a criminalização de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação social e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima, com base no incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal, que tratam da discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais e do crime de racismo, respectivamente. Alegava-se que havia uma imposição constitucional de criminalização nesse sentido. 

Assim, podemos fazer uma relação entre o referido julgado e a obra " Poder Judiciário e mobilização do direito: umas perspectiva dos usuários", de Michael McCann, que aborda, como o próprio título expõe, o fortalecimento dos Tribunais no contexto atual, que exercem funções contra majoritárias às suas. O Poder Judiciário tem caráter reativo, pois necessita de ser provocado para que se manifeste, porém, uma vez que isto acontece, ele influencia todo o regime político. 

Os tribunais têm sido utilizados como instrumento de mobilização do direito. Isso significa que indivíduos, grupos e organizações - como os partidos políticos - têm recorrido a eles procurando a tutela de seus interesses e valores, isto porque, muitas vezes, não se encontram satisfeitos pelo trabalho realizado por aqueles que realmente tem a função, a competência e a autoridade para o fazerem: os políticos, aqueles que foram eleitos para tal finalidade, que seria a de representar o povo. É o que se dá no julgado analisado, que trata da omissão do Congresso Nacional em criminalizar qualquer forma de homofobia e transfobia, e, por conta disso, os tribunais tem sido acionados.  

Porém, a obra de Michael McCann desloca o foco destas ações para os indivíduos, grupos e organizações, de forma que estes serão os verdadeiros responsáveis pelo realização de seus interesses e valores, sendo apenas auxiliados pelos Tribunais, que exercerão influência - direta e/ou indireta - sobre as manobras desses agentes sociais, traçando panoramas para estas e fornecendo recursos, através dos precedentes judiciais, por exemplo, que podem ser utilizados para argumentar mediante autoridades judiciais e jurídicas. Assim, tal julgado pode ser usado para sustentar a posição dos parlamentares, por exemplo, em uma votação que trata da criminalização da homofobia e transfobia. 

Henrique Guazzelli Barrella - 1º Ano, Diurno 

O direito como ator nas demandas e disputas sócio-políticas

     A ação direta de inconstitucionalidade por omissão 26 é referente á um pedido de setores da sociedade pela criminalização da homofobia. Tal pedido reverberou em reações dos diversos lados dessa discussão, para os mais conservadores a ADO 26 fere o direito a liberdade de expressão; já no âmbito jurídico o debate é mais complexo, haja vista que se refere ao direito penal e a ausência de uma legislação própria sobre o assunto. Contudo é claro a necessidade da criminalização no contexto brasileiro, aonde só em 2017 morreram 445 pessoas vitimas de lgbtfobia.

    Primeiramente, é preciso esclarecer que a criminalização da homofobia não fere a liberdade de expressão, já que no direito brasileiro o limite da liberdade de expressão é claro, sendo este a dignidade da pessoa humana. Á partir do instante em que fere a dignidade humana, tal conteúdo é caracterizado como discurso de ódio; há neste assunto o precedente de um julgado pelo STF, o habeas corpus 82.424/RS, julgando a veiculação de material antissemita e revisionista, estabelecendo assim que a liberdade de expressão não é um valor absoluto e deve ser limitado tendo em conta a dignidade da pessoa humana. O próprio ministro Gilmar Mendes pontou que a homofobia fere preceitos fundamentais da constituição, entre eles a dignidade da pessoa humana.

      Já no âmbito judiciário, o ministro relator Celso de Mello reconhece a evidente inercia e omissão do legislativo, que não avançou em discussões sobre a homofobia nos últimos 30 anos. Ao reconhecer a inercia do legislativo e legitimar a via judiciaria, o ministro alinha se á Michael McCann ao colocar o enquadramento legal como uma estratégia de ação, tendo em vista o papel estratégico do poder judiciário como provedor de das demandas mais emergentes da sociedade. A pauta da criminalização da homofobia é emergente em nossa sociedade e continuamente ignorada pelo legislativo, e tal como disse o ministro Luiz Fux a homofobia se generalizou, e nesse contexto os tribunais devem colocar-se como um ator nessas discussões que são além de tudo politicas, tal qual disse McCann.

     Por conseguinte, retomo o ministro Luiz Fux ao dizer que a criminalização da lgbtfobia além de proteger esta minoria, lhe trará autoestima, conforto e a sensação de pertencimento á sociedade. Ao colocar o assunto em pauta o STF emana uma serie de recursos simbólicos, pois á partir da decisão judicial haverá a criação de condutas que protegem a população lgbt; e, além disso, há o recuo de determinados comportamentos homofóbicos. E o mais importante dessa ação sócio-política é o incentivo ao avanço e á mobilização destes grupos na luta pelos seus direitos.

Mariana Santos Alves de Lima - Noturno

A democratização do Estado por meio das lutas sociais

A criminalização da homofobia, que foi julgada em 2019 pelo STF, demonstra um grande avanço na quebra do preconceito enraizado no meio social do país. Os crimes contra a comunidade LGBT foram vinculados na legislação emparelhados ao racismo e, desta maneira, demonstrando a necessidade de se estabelecer verdadeiro valor ao tema, que já vem sendo debatido à anos pelas comunidades e grupos sociais que se identificam com a definição.

No brasil, o debate referente ao tema só vem a ser contemplado depois de anos de perseguição e crimes contra as minorias presentes na sociedade. A mobilização dos indivíduos no país criou uma forte corrente de resistência que luta pelos direitos gerais de qualquer cidadão, independente de cor, raça ou gênero. Tendo em vista a grande problemática dos preconceitos no Brasil, a suprema corte federal interviu a favor das minorias e estabeleceu uma legislação vigente que protege os indivíduos e institui uma lei cujo objetivo é diminuir os crimes contra aqueles que se relacionam aos grupos LGBT´s.

McCann afirma em seu texto que há uma grande problemática quanto ao poder dos tribunais pois são eles que julgam, criam leis e escolhem o que será de relativa importância para Constituição, além disso, demonstram à população qual é o "caminho correto" a ser seguido pelos indivíduos. O autor diz, também, que o direito é formado por vários indivíduos - atores do direito - que atuam na sua mobilização, estes tem como objetivo criar ideias, atuar nas lutas sociais e fornecer o entendimento constitucional aos cidadãos.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, nota-se que, neste caso, a população do país, que lutou pelos direitos destas minorias, se tornou um importante ator formador da lei - como é discutido por McCann -  pois, por meio dos protestos e lutas sociais, demonstrou a real necessidade de intervenção da suprema corte no tema debatido.

Portanto, pode-se constatar que a medida tomada pelo STF julgando procedente a adição da homofobia à legislação vigente demonstra uma forte corrente social a favor dos direitos gerais de toda população e, como diz McCann, mobiliza o direito à estabelecer uma forte luta na sociedade para que haja uma democratização geral do Estado.

Tomás do Vale Cerqueira Barreto - 1º ano de direito noturno

A omissão do judiciário e seus efeitos

A Constituição Federal de 88 é conhecida como a constituição dos direitos humanos, por trazer um aparato legal e proteger a dignidade humana da população, no entanto, nota-se que nem todos os grupos sociais são representados, visto a não a criminalização da homofobia que se configura como uma omissão constitucional parcial.

A omissão é evidente já que o Brasil enfrenta estatísticas: segundo uma pesquisa realizada pelo Transgender Europe e o GGB (Grupo Gay da Bahia), os assassinatos causados por homofobia entre 2011 e 2018 totalizam 4422 de mortos, uma média de uma vítima a cada 16 horas, é preciso considerar também que esses foram os casos relatados e denunciados.

De acordo com McAnn, “os tribunais não determinam as ações judiciais dos cidadãos e organizações, mas ajudam, de modo ativo, a traçar o panorama ou a rede de relações na qual se encontram as demandas judiciais em curso dos cidadãos e organizações”, devido aos dados apresentados anteriormente fica claro que a criminalização da homofobia se enquadra como uma demanda judicial e um aparato legal influencia a ação dos indivíduos, além disso os tribunais podem agir de maneira positiva para efetivar a equiparação dos direitos para a população, garantindo segurança para o grupo LGBT+.

A Consituição Federal de 88 já garante o direito à vida e a punição para opressões que se referem a outros grupos sociais, no entanto a omissão em relação a criminalização da homofobia indica que uma opressão pode ser maior que a outra e o direito à vida não se garante sem o aparato legal necessário para a população LGBTQ+.

                                                    Monique Fontes, 1 ano Direito Noturno

A recente criminalização da homofobia é um exemplo de decisão do judiciário, que ao equiparar a homofobia ao crime de racismo, sem a necessidade de uma análise do poder legislativo criou polêmica. O decreto que incentivou tal decisão foi o da Ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Paralelamente, os tribunais exercem um papel complexo na administração do Estado, conforme NORTH e WEINGAST, os quais se encontram em uma posição de privilegiada para solucionar questões que não aparentam ter resolução no âmbito legislativo. Todavia, há uma divergência em relação ao fortalecimento do poder judiciário e os impactos causados na tomada de decisões,  independentemente do poder legislativo.
Entretanto, o papel do poder judiciário é o de proteger os direitos dos indivíduos, os sociais e coletivos, defendendo a dignidade da pessoa humana, ja que conforme  o art 5 da constituição Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
De acordo com McCann o tribunal ao tomar uma disputa particular  pode aumentar a visibilidade de tal questão nos debates públicos e criar oportunidades para as partes se mobilizaram em torno da causa, fornecendo recursos simbólicos para mobilização em diversos campos.
A  homofobia é a inferiorização da  população LGBTTQ+ em relação aos heterossexuais cisgêneros,
o Brasil é o pais que mais mata esse grupo no mundo, indices escacaram a cultura homofóbica na qual a população LGBTTQ+ possui seus direitos fundamentais violados, sendo imprescindíveis decisões no âmbito judiciário em prol dessa comunidade, reforçando assim seu papel de garantir os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa da humana.
Julia Rocha Luciano.
1º ano de direito noturno.

Ação dos tribunais diante da necessidade das minorias.

A decisão do Supremo Tribunal Federal que, ao enquadrar homofobia na lei do racismo a criminaliza, pode ser considerada um enorme avanço em um dos países que, de acordo com o grupo gay da Bahia, mais mata LGBTs no mundo, equiparando a países que punem a homossexualidade com pena de morte. Decisão essa que ao mesmo tempo recebe enormes críticas que acusam ativismo judicial pela interferência do judiciário no que caberia aos demais poderes.
Assim, ao se considerar a gravidade da violência que ocorre diariamente contra LGBTs e o fato do grupo não possuir legislação específica para sua proteção, entende-se que o legislativo não foi efetivo e assim, seguindo McCann que aponta os tribunais como catalisadores das vontades populares quando o legislativo ou os políticos falham, a ação do judiciário em casos graves como esse é essencial, o que só é possível hoje em vista da pressão exercida pelos grupos sociais sobre tais assuntos.
Tais pressões sociais, ao ganhar força influenciam na ação do judiciário, que de acordo com McCann, não é algo hermeticamente fechado, mas sim que se relaciona com a sociedade e portanto deve agir diante das necessidades, sendo medida de vitalidade, que ainda de acordo com o autor, mobiliza e enquadra os cidadãos na vida cívica, e deste modo no direito.
Dessa forma, deve-se considerar as pressões e as necessidades sociais ao se determinar a ação judicial, que no caso em vista da omissão legislativa em um assunto tão grave e do poder que lhe foi atribuído pela sociedade, criminalizou a homofobia, priorizando a sociedade.
Monica Cristina dos Anjos Bueno.
1º ano de direito noturno.

Ampla força motriz em um moinho seco

É extremamente visível a disparidade da realidade à norma. Em terras brasileiras, uma constituição invejável se faz bela nos artigos e incisos, aborda inúmeras questões e porta-se como um salto imenso a uma ex-colônia. Contudo, no âmbito puramente textual os direitos assegurados são vigorosos e puros, já no social, seus braços parecem não alcançar realmente a vida da população. Em viés específico, as questões concernentes à criminalização da homofobia urgem perante o ordenamento jurídico; em 2017, 445 entes da comunidade LGBT foram mortos, um aumento de 30% em relação a 2016, e os números não param por ai, há uma morte por homofobia a cada 16 horas, atualmente, no Brasil. Portanto, a que ponto está assentada a leniência do judiciário?
Segundo McCann, o tribunais têm natureza reativa, ou seja, respondem diretamente às demandas sociais. Trazendo ao viés particular do Brasil, uma Carta Constitucional tão bem elaborada porta-se como uma ferramenta multi-facetária para ser empunhada pelos tribunais na luta a qualquer necessidade social. Novamente nas idéias do filósofo, o direito nos tribunais licencia a formatação de estratégias se seguridade social e tem função de abrigar o caráter identitário de diversos grupos minoritários, sendo assim, o judiciário representa a construção da imagem de uma sociedade igualitária por tornar físico os direitos que se dispõem subjetivamente. Ademais, nas idéias de McCann, mesmo que inconscientemente, os grupos organizados reivindicam o que foi prometido na Constituição de forma progressiva e natural, é por esse fato que, na atualidade, surgem questões tão singulares às mãos de ministros e juízes, um sinal do atraso na sua efetivação, por serem há muito um assunto vigente.
Destarte, a criminalização da homofobia tange assuntos de segurança pública, princípios constitucionais de bem-estar social e proteção à vida, caráter igualitário da sociedade e plena administração da justiça e dos direitos constitucionais pelos tribunais. Sendo um coquetel urgente e há muito retido no limbo da ineficiência judiciária, vidas estão sendo contadas pela falta de eficiência na aplicação do ordenamento jurídico. Nas palavras de McCann, o direito é formado por diversos atores e diversas lógicas que atuam para sua mobilização, deste modo, a reatividade judiciária falha, tendo em vista a existência da mobilização.

Questionamento da Inércia do Legislativo sobre o panorama da criminalização da Homofobia.

O projeto de um “guardião da Constituição”, vinculado ao princípio de “legislador negativo”, tem um papel limitado. A necessidade de distanciar da limitação ortodoxa do papel judiciário veio dos princípios dos direitos fundamentais positivados nas constituições contemporâneas, assim o STF passou a atuar em temas com elevada carga moral, política, econômica e religiosa. Este fenômeno é fruto do déficit nas respostas ás demandas social emergente ou também na representação política, em contraposição há o fato político estratégico da inércia, devido a temas que não desencadeiam um consenso nítido, podendo ocasionar elevado custo político aos representantes.

A demanda social, posta no julgado da criminalização da homofobia, vem das estatísticas sociais assustadoras de mortes de homossexuais e dos elevados discursos de ódio disseminados com o intuito de incitar a violência contra a minoria em questão. A principal questão é a incógnita que altera todos os níveis dessas as relações sociais, a qual interfere na questão de solidariedade e afeição, previstas nos direitos fundamentais instituídos pela constituição federal de 1988.

Justificando o fato pelo viés do autor McCann, para ele os tribunais são apenas um vinculo institucional ou um ato nos complexos circuitos de disputas políticas, portanto são reativos. E o Direito, como recurso a disposição de todos e um caminho de interação política e social, tem como foco a efetivação de uma demanda politicamente jurídica focada objetivamente nos sujeitos sociais. Sendo assim, como o direito nos tribunais frutificam o fato de formatação de estratégias e definições identitário para as minorias, o judiciário deve postular visões de uma boa e legítima sociedade persuadindo indivíduos a agir de certa forma, para a qual tenha como cerne princípios de solidariedade.

Assim a reação dos tribunais aos índices elevados de violência e morte de homossexuais, na questão da criminalização da homofobia, foi a identificação de omissão inconstitucional do congresso nacional diante das habituais situações de homofobia vivenciadas no cenário social brasileiro. 

A defesa dos direitos fundamentais e os entes legítimos de mobilização do direito

     Julgada em 2019, encontra -se na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n° 26, que versa sobre a criminalização da homofobia, um entendimento vinculante da suprema corte análogo àquele tido perante o racismo, tendo em vista, porém, os crimes direcionadas à comunidade LGBT. A proposta, há anos já reivindicada por demandas sociais, somente foi contemplada pelo Superior Tribunal Federal (STF) na segunda década do século XXI, momento em que o debate acerca dos direitos de grupos minoritários ganha expressão no âmbito brasileiro. Diante disso, considerando os grandes períodos de opressão a diversos indivíduos e a possibilidade de mobilização do Direito pelo povo desde a redemocratização, fenômeno corriqueiro já apontado pelo sociológico Michael McCann em países de democracia ainda não consolidada, um questionamento deve ser feito: quais são os agentes legítimos para operação do direito e qual o papel dos tribunais nesse processo?
     Existe, no Brasil, uma evidente incompatibilidade entre as garantias dipostas no texto constituinte e as contribuições advindas do Poder Legislativo para a regulamentação das matérias contidas no referido documento. Nesse sentido, adotando como ponto de partida um país com extrema desigualdade social e preponderância representativa dos proprietários e das antigas e conservadoras oligarquias, somados a esses os setores religiosos milionários (sobretudo de matriz neopentecostal), o congresso brasileiro sempre representou um impedimento à efetivação dos direitos fundamentais. Dado esse contexto, inúmeros recortes da sociedade civil, na ausência de suas garantias, reivindicam as promessas afirmadas na Constituição e começam progressivamente, como definiu McCann, a mobilizar o direito em busca da realização de seus interesses e valores. Não obstante, o processo já citado chega ao STF não meramente como uma ADI, mas sim como uma ADO, ressaltando logo do início a negligência do Estado Brasileiro para com a devida proteção à violência direcionada a grupos em situação de vulnerabilidade.
     Desse modo, visualizando uma conjuntura social de opressão que resulta na ameaça à liberdade e à existência de determinados indivíduos, a suprema corte é provocada a intervir por esses grupos. Porém, é possível fazer uma crítica em relação a quais agentes devem ser considerados legítimos ou não para a mobilização do direito. Um exemplo estrangeiro, porém igualmente válido, pode ser utilizado para análise: os desdobramentos políticos do colapso imigratório na Alemanha. Em 2013, o partido Alternativa para a Alemanha (AfD) é criado, desempenhando o papel mais expressivo no retrocesso de direitos fundamentais no país. Sobretudo a partir de 2015, quando uma crise humanitária se espalha pela Europa, a instituição foi uma das principais lideranças no embate à recepção de refugiados, o qual foi terminou com a ausência de grandes oposições do Judiciário à decisão de acolhimento dos estrangeiros proferida pela chanceler alemã Ângela Merkel. Nessa perspectiva, McCann afirma que a
falência e o enfraquecimento de entidades e autoridades políticas estão diretamente relacionados à potencialização dos tribunais, uma vez que alterando o ordenamento jurídico em seu favor, tais figuras mencionadas podem obter dos magistrados múltiplos benefícios. Assim, o caso alemão se concebe por uma nova ótica: a oponibilidade das cortes em reconhecer como legítimos de mobilização os grupos que representam a divergência à proteção dos direitos humanos.
     Destarte, a diferença entre a mobilização do direito emanada por grupos que reivindicam as garantias básicas e os demais é excepcionalmente uma: a primazia da busca pela efetivação de direitos humanos. Assim, a postura a ser adotada pelo STF é a que todos os agentes que pleiteiam a mobilização do direito somente são legítimos e, por consequência, cabíveis de apreciação, se provocarem o tribunal em favor não apenas de seus interesses, mas em relação ao resguardo de princípios essenciais como a dignidade humana, o tratamento isonômico e a justiça social, a exemplo do Grupo gay da Bahia, movimento por trás da Amicus Curae na ADO n°26 e importante organização que promoveu, historicamente, a luta pelos direitos LGBT's no Brasil. Mais que resguardar os direitos fundamentais e impedir a ruptura democrática, é papel imprescindível do Poder Judiciário o reconhecimento dos agentes ilegítimos que tentam por todas as vias adentrar o âmbito jurídico e mobilizar o direito em prol de propostas excludentes e privilégios políticos, exercendo os tribunais, desse modo, a defesa do Estado Democrático de Direito.

Luiz Carlos Ribeiro Júnior - noturno.

        McCann vem a afirmar em seu texto "Poder judiciário e mobilização do direito: uma perspectiva dos "usuários"", uma recente e problemática temática jurídica: o poder dos tribunais. "Algumas vezes, seu poder é direto, linear e causal em termos de impacto. Eles podem deter ou parar uma disputa e declaram vencedores e perdedores. Os tribunais também podem traçar políticas que os demais devem seguir, levando alguns cientistas políticos a estudar o seu grau de cumprimento e de implementação."          Nos dias atuais, é notória a sua necessidade e caráter essencial para a efetividade das garantias previstas na Constituição, o que não deixa de ser questionado por muitos, na afirmativa de ser uma tentativa de ultrapassar o Legislativo, considerando que sua decisão vem a tomar forma também como fonte de direito. O recente e pertinente poder que o judiciário tem constituído na contemporaneidade é um reflexo da complexidade que exerce. Citando o autor "As ideias não estão flutuando livremente, mas estão embutidas em processos institucionais e lógicas organizacionais da profissão jurídica, dos grupos de interesse e dos movimentos de reformas sociais. As ideias modelam cálculos de interesses e motivações para a ação”.

         Assim, ao que apresenta a Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal para o fim de obter a criminalização da homofobia, nada mais é que uma medida extrema a ser tomada por aquele que hoje é considerado uma forma efetiva de concretização do que pelo Legislativo não é oferecido. Tendo em vista que nos últimos tempos, uma onda conservadorista tem assolado não só o Brasil como grande parte do mundo - como Bolsonaro e Donald Trump assumindo à presidência de grandes potências, França em uma recusa fortemente etnocentrista à imigração - uma representação popular na tomada de decisões que devem assegurar o mínimo garantido pela Constituição, não vem a representar as minorias marginalizadas por tão longo período. É preciso que uma intercessão aconteça por outro poder que tenha em si eficácia para assegurar sua prevalência: é necessária uma mobilização do direito pela manifestação dos que o solicitam.

           

Júlia Rodrigues Alves da Silva

Direito XXXVI (noturno)

A luta dos grupos discriminados e a atuação dos Tribunais

Michael McCann, professor de “Avanço da Cidadania”, na Universidade de Washington, tem como uma de suas principais teorias a “Mobilização do direito como estratégia de ação coletiva.” Utilizando a abordagem institucional histórica, que baseia-se na idéia de que o direito é formado por vários atores e diversas lógicas que atuam para a mobilização do direito, McCann acredita que as idéias estejam embutidas em grupos da sociedade que tenham interesse em lutar para a concretização de certos direitos, como se emergissem visões e idéias para ajudar na luta por esse direito.
De acordo com Frances Zemans, a lei é mobilizada quando uma necessidade ou um desejo é traduzido em uma reivindicação de lei ou afirmação de direitos legais. Ou seja, só se tornam leis aqueles direitos exigidos pelo grupo que sofre certa desigualdade. Só é possível que um grupo seja ouvido quando eles provarem que sofrem tratamento desigual e que seus direitos devem ser atendidos, caso contrario, não haveriam mudanças no ordenamento jurídico se todas as pessoas se sentissem atendidas e representadas pelo direito.
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26, o Deputado Federal Roberto João Pereira Freire alega que a homofobia e a transfobia constituem espécies do gênero racismo e, além disso, se enquadram no conceito de discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais. Ele assegura ainda que a segurança é um direito fundamental de todos os indivíduos. 
Primeiramente é necessário notar a importância da mobilização do direito dos indivíduos homossexuais e transexuais, que, através de sua luta e de seu reconhecimento próprio de obter certos direitos que são fundamentais na vida de qualquer indivíduo. No entanto, é necessário afirmar que só há essa luta pela criminalização da homofobia porque esse grupo social sofre ofensas, homicídios, agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação social e/ou identidade de gênero, real ou suposta. De acordo com o artigo 5º, XLII, “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;” e, segundo o artigo 5º, XLI,” a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;”. Desse modo, pode-se perceber que os indivíduos que sofrem com a homofobia diariamente são discriminados e, de acordo com a Constituição Federal de 1988, os indivíduos homofóbicos deverão ser punidos.
Ainda segundo McCann, a mobilização do direito é uma forma de lutar para a democratização da sociedade. Assim como é necessário que os Tribunais hajam para que a desigualdade de direitos não ocorram, os grupos discriminados devem lutar para que seus direitos fundamentais sejam respeitados. Apenas com o esforço de ambas as partes é que se constrói uma sociedade mais democrática e menos desigual.


Julia Pontelli Capaldi, turma XXXVI de Direito noturno