A temática abordada no último debate diz respeito da Criminalização da Homofobia debatida no Supremo Tribunal Federal- STF, por meio do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão- ADO nº 26 e do Mandado de Injunção nº 4733. A ADO nº 26 foi intentada pelo Partido Popular Socialista-PPS com a finalidade de obter a “criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia”, principalmente aquelas decorrentes da orientação sexual ou identidade da vítima.  E em conjunto analisamos o autor McCann, que investiga uso de estratégias jurídicas no conjunto de ações dos movimentos sociais a partir de uma perspectiva de baixo para cima, denominada de bottom-up studies, o qual é centrada mais nos atores sociais do que nas instituições e seus agentes.

Ao considerar que a Constituição de 1988 expandiu a previsão normativa de direitos, de instrumentos processuais e da legitimação de organizações civis e agentes políticos para a proposição de ações judiciais (Ação Civil Pública, a Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade), observa-se a relevância do foco no protagonismo dos tribunais ou das elites estatais sendo redirecionado para a ação dos "usuários".

Durante o julgado, o crime de homofobia encontrava-se como não tipificado na legislação penal brasileira. Então, muitas vezes ocorreu restrição quanto ao foco da discussão a respeito da teoria do processo, o uso do direito e dos tribunais como fenômeno emergente no curso da mobilização política de grupos e movimentos sociais. Por seguinte, destacou-se a questão quanto a tipificação de crimes que cabe ao Poder Legislativo, responsável pela criação das leis, enquanto que o Judiciário não tem poderes legais para legislar sobre matéria penal, somente o Congresso.

Ao ressaltar o inciso XLI do artigo 5º o qual “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, verificou-se que apesar dos mais de 30 anos de vigência da Constituição, não existia qualquer lei protetiva às pessoas homossexuais e transexuais no país, configurando, assim, uma inconstitucionalidade por omissão legislativa. E nesse sentido, é pertinente a fala do ministro Barroso ao ponderar que: “quando o Congresso atua, sua vontade deve prevalecer. Se o Congresso não atuou, é legítimo que o Supremo faça valer o que está na Constituição".

O presente caso gerou a reação dos tribunais em resposta aos elevados índices de violência e morte de homossexuais. A questão da criminalização da homofobia identificou a omissão inconstitucional do congresso nacional diante das habituais situações vivenciadas no cenário nacional de um determinado grupo, que mesmo em minoria populacional é de grande relevância social.

Em geral, cada vez mais é observado a ascensão de demandas aos tribunais brasileiros de identidades coletivas para reconhecer a igualdade de oportunidades. Assim, a discussão proporciona relevância para refletir que a ação coletiva é condicionada por estruturas de incentivos e/ou constrangimentos políticos numa determinada época histórica. Entretanto, a análise do poder deveria ser intimamente associada ao problema mais geral da ação coletiva ao invés de conflitos institucionais.

Gabriela Sá Freire Paulino - Noturno