Questionamento da Inércia do Legislativo sobre o panorama da criminalização da Homofobia.

O projeto de um “guardião da Constituição”, vinculado ao princípio de “legislador negativo”, tem um papel limitado. A necessidade de distanciar da limitação ortodoxa do papel judiciário veio dos princípios dos direitos fundamentais positivados nas constituições contemporâneas, assim o STF passou a atuar em temas com elevada carga moral, política, econômica e religiosa. Este fenômeno é fruto do déficit nas respostas ás demandas social emergente ou também na representação política, em contraposição há o fato político estratégico da inércia, devido a temas que não desencadeiam um consenso nítido, podendo ocasionar elevado custo político aos representantes.

A demanda social, posta no julgado da criminalização da homofobia, vem das estatísticas sociais assustadoras de mortes de homossexuais e dos elevados discursos de ódio disseminados com o intuito de incitar a violência contra a minoria em questão. A principal questão é a incógnita que altera todos os níveis dessas as relações sociais, a qual interfere na questão de solidariedade e afeição, previstas nos direitos fundamentais instituídos pela constituição federal de 1988.

Justificando o fato pelo viés do autor McCann, para ele os tribunais são apenas um vinculo institucional ou um ato nos complexos circuitos de disputas políticas, portanto são reativos. E o Direito, como recurso a disposição de todos e um caminho de interação política e social, tem como foco a efetivação de uma demanda politicamente jurídica focada objetivamente nos sujeitos sociais. Sendo assim, como o direito nos tribunais frutificam o fato de formatação de estratégias e definições identitário para as minorias, o judiciário deve postular visões de uma boa e legítima sociedade persuadindo indivíduos a agir de certa forma, para a qual tenha como cerne princípios de solidariedade.

Assim a reação dos tribunais aos índices elevados de violência e morte de homossexuais, na questão da criminalização da homofobia, foi a identificação de omissão inconstitucional do congresso nacional diante das habituais situações de homofobia vivenciadas no cenário social brasileiro.