ADO n°26 à luz de McCann

No início do ano de 2019 foi julgada a ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) n° 26 pelo Superior Tribunal Federal. Tal ação, intentada pelo Partido Popular Socialista e sustentada pelo artigo 103, inciso VIII e §2 da Constituição Federal, e ainda no artigo 12-A da Lei n° 9868/99, visava obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, sendo a motivação real ou suposta.

                À vista disso, sabendo que a LGBTfobia constitui espécie do gênero racismo, considerando que racismo é a inferiorização de um grupo por outro e sendo  a população LGBT, necessariamente, um grupo minoritário na conjuntura atual do país. Assim, a ADO n°26, que criminaliza a homofobia, foi acrescentada junto à lei de racismo, a lei n° 7716/89. Lei essa, que se baseia no princípio constitucional da proporcionalidade, mais especificamente, na vertente da proibição da proteção deficiente, na qual se considera essencial a proteção específica de tais violências (psicológicas e físicas) a grupos sociais em situações vulneráveis.

                No caso em questão, é importante se ressaltar duas questões, à luz do autor McCann: a crescente atuação do judiciário no direito e a mobilização do direito, fomentada pelo primeiro.

                McCann alega que, desde meados do século passado, o judiciário exerce um papel mais importante na política. A questão principal de seu artigo gira em torno de duas perguntas: “Como e porque os tribunais se fortaleceram politicamente? E que diferença isso faz?”. Desse modo, destaca as principais correntes ideológicas que tentam explicar esse fenômeno: o funcionalismo, a demanda, a pressão das elites e a corrente histórica. Tendo todas essas pontos positivos e lacunas, escolhi a teoria do funcionalismo para explicar o caso supracitado.

                A teoria do funcionalismo defende que o judiciário expande seus poderes como uma função do próprio Estado, que também se encontra em processo de expansão (tanto em tamanho como em complexidade).  Além do mais, o poder judiciário se encontra em posição privilegiada para solucionar determinados problemas da ação coletiva. Temos então, os dois principais motivos que levam o judiciário a resolver casos que, historicamente, não pertenciam a este poder. Tendo como exemplo, a própria ADO n°26.

                Ainda assim, McCann não defende que isso seja obrigatoriamente negativo, pelo contrário, o autor alega que tal fenômeno fomenta a mobilização do direito: na qual um desejo é traduzido em aclamação pela lei. Submetendo o caso a teoria, a ADO n°26 é o desejo de igualdade social por parte da população LGBT que foi, no início desse ano, traduzido em lei. O que estimula a população a se mobilizar por questões importantes, democratizando a política.

                “Tribunais são importantes por configurarem o contexto no qual os usuários da Justiça se engajam em uma mobilização de direito”.

Paula Fávero Perrone 1° ano- matutino