A justiça constitucional

Um fenômeno comum nos países pós-guerra, a judicialização apresentou-se no Brasil como consequência da redemocratização de 1988, junto a promulgação da nova Constituição. Significa que questões de grande repercussão política ou social são aclamadas pelo povo através do Poder Judiciário, com linguagem constitucional, e não mais ideológica.

A escolha de representantes ao Congresso Nacional e ao Poder executivo deixaram de refletir os preceitos ideológicos do povo, que, com a democracia instalada, partilhou e reviveu a cidadania, a conscientização dos direitos individuais e a crença na justiça. Tornou-se, segundo o francês Antoine Garapon, “o muro das lamentações do mundo moderno”. É interessante que, se por um lado o ambiente democrático influencia a judicialização e a movimentação do povo para as conquistas sociais, por outro, firma-se se em um ambiente não democrático, uma vez que o judiciário é composto por membros não eleitos, e mesmo assim produzem efeitos de lei.

Assim, é de importância ressaltar que a constitucionalização abrangente e a abrangência do controle de constitucionalidade brasileira também tornaram-se causas do fenômeno supracitado. O ativismo judicial, isto é, a interpretação dos princípios constitucionais de modo a ampliar o sentido da constituição também são seus estimulantes.

Na discussão da constitucionalidade de cotas raciais aos estudantes acadêmicos, vê se a tentativa de conquistar justiça em um Estado que não consegue garantir suas promessas e nem proteger a minoria marginalizada. No caso das cotas na UNB, o Partido Democrata tentou utilizar argumentos de equidade, espírito meritocrático e não discriminação racial, postos como garantias constitucionais. Vemos o ativismo social agregado a judicialização na interpretação do STF, em que a equidade só seria mantida através de cotas, e que não havia inconstitucionalidade no ato, apenas sua valoração. 

Ana Carolina Almeida Ayres, Direito diurno 1º ano.

 

A Judicialização e seus prós e contras

 Uma das questões abordadas atualmente a respeito do Estado brasileiro e sua organização tem sido a judicialização, que seria a transferência de decisões ao Judiciário, que antes seriam tomadas pelo Legislativo e Executivo. E esses juízes e tribunais passam agora a decidir sobre questões sociais, antes praticamente não interpeladas por eles.

 Segundo Luís Roberto Barroso, tal fato tem ocorrido cada vez mais no país devido à Constituição de 1988, tendo em visto que ela abrangeu uma nova realidade política, atrelada aos Poderes já inseridos anteriormente. Desde então, cobranças poderiam ser requeridas pelos cidadãos a partir da lei; as questões políticas e sociais são abordadas a fim de melhorar a situação brasileira.

 O partido DEM questionou as cotas na Universidade de Brasília, julgado improcedente pelo STF. Através desse modelo, pode-se observar o processo de Judicialização e do ativismo judicial. Apesar do ativismo ter sido positivo nesse caso e poder ser em outros também, por outro lado, ele pode acabar barrando os outros dois poderes – executivo e legislativo – e, dessa forma, deixar a decisão na mãos de juízes, ameaçando a legitimidade da democracia e a vontade geral.

 As falhas são comuns no sistema. Por um lado, ele se mostra imponente, por outro, ameaçador. O caso das cotas, como tantos outros, vem para tentar igualar a situação dos estudantes dentro das universidades. O número de negros e indígenas dentro das faculdades públicas ainda se mostra minúsculo. Em 2014, de acordo com o Centro Acadêmico de Direito da USP São Paulo, os ingressantes no curso negros eram apenas 5, e indígenas, nenhum.

 Deve ser avaliada a situação hodierna do Brasil para, em congruência ao ativismo social, encontrar a melhor maneira de solucionar estes problemas. A judicialização pode não ser perfeita, mas em muitos casos é ela o último recurso para garantir direitos sociais.

Lygia Carniel D'Olivo - Direito Diurno

Para garantir o que já está sedimentado

          Levando em consideração as questões levantadas acerca da ADPF 186, cujo cerne englobava a temática das cotas no contexto acadêmico brasileiro a fim de discutir sua inconstitucionalidade, é suscetível a aplicação da visão de Luís Roberto Barroso.

          Deve-se ter em mente, em um primeiro momento, que tal discussão de inconstitucionalidade proposta foi julgada improcedente pelo STF. Contando com a participação de diversos amicus curiae – tais como Procuradoria Geral da República, OAB, AGU, Defensoria Pública, FUNAI, etc. - na questão processual, foram usados argumentos que embasaram e corroboraram a constitucionalidade das cotas e sua proteção constitucional.

          A partir do exposto, adotando-se a perspectiva de Barroso, pode-se inferir que o ato de pleitear na justiça uma dada causa tem como ensejo principal buscar assegurar aquilo que o Estado democrático de Direito promete e não cumpre – bem como fazer valer o status quo jurídico naquilo que foi definido pela soberania popular.

          Desta forma, o instrumento denotado pela judicialização ou ativismo judicial representa um avanço na justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária – fenômeno comum, sobretudo, nos países ocidentais do pós-guerra. Neste contexto, as lutas, em geral, se dão a fim de garantir o que se encontra sedimentado em uma dada Constituição.

          Por conseguinte, o avanço do neoliberalismo e o afrouxamento das estruturas de direitos sociais resultantes de tal processo canalizam para o Judiciário as expectativas sociais. Para Antoine Garapon, inclusive, “o Judiciário tornou-se o muro das lamentações do mundo moderno”, ou seja, o único ente capaz de catalisar o ideal de justiça.

          O que foi feito na interpretação de tal julgado detona-se na aplicação do chamado ativismo social, uma vez que houve a extração do máximo das potencialidades do texto constitucional a fim de garantir a política de cotas como forma de justiça social. Desta forma, houve a escolha de um modo específico e proativo de interpretação da Constituição, expandido seu sentido e alcance.

Caroline Verusca de Paula - 1º DD

Judicialização e Democracia

          O fenômeno da Judicialização, recorrente hoje no mundo inteiro, tem se tornado especialmente comum no Brasil desde o processo de redemocratização e estabelecimento da Constituição de 1988. Isso deve-se ao fato de que existe uma série de garantias de direitos previstas no texto constitucional tem sido usadas nos Tribunais como justificativas para processos contra governos Municipais, Estaduais e até contra a União, devido às disparidades entre aquilo que é prometido nos artigos e o que é efetuado pelos governantes. Além disso, o poder judiciário funciona muitas vezes como uma alternativa ao processo político convencional. Há também o ativismo judicial, que é quando o os juízes utilizam a interpretação de princípios genéricos previstos na constituição para "ampliar" o sentido de um artigo ou estender direitos não previstos totalmente no texto constitucional.

          O caso das cotas na UNB pode ser considerado um exemplo de judicialização. O Partido Democratas utilizou uma Arguição de Descumprimento de Princípio Fundamental para tentar barrar, através da justiça, uma decisão administrativa da universidade. Foi com base em garantias constitucionais como a equidade, a não-discriminação racial e o princípio meritocrático que o partido fundamentou-se para considerar a adesão de cotas raciais como uma situação de inconstitucionalidade. A interpretação do STF, entretanto, foi de que princípios como a equidade material seriam atendidos pela adesão das cotas raciais, e que outros princípios constitucionais não seriam ofendidos, porém propriamente contemplados pelo sistema de cotas,

          Finalmente, é preciso ter em mente de que o processo de judicialização e o ativismo judicial, embora sejam impostantes instrumentos de garantia de direitos e muitas vezes o último recurso de diversos movimentos sociais, não esta isento de falhas. A própria discrepância entre as garantias constitucionais e a capacidade material dos governos de fazer valer essas garantias já representa uma situação problemática, já que uma decisão judicial pode muitas vezes obrigar o governo local a fazer algo que foge às suas capacidades econômicas ou administrativas. Além disso, existe a ameaça ao próprio princípio democrático, já que as decisões do judiciário tem força de lei, mas seus membros não são eleitos.

André Luis Sonnemaker Silva - 1º ano Direito Diurno

Cotas: uma visão de ativismo

A Judicialização é trazer para o Judiciário questões que não eram comumente decididas por ele, tais como politicas e sociais, o que transfere o poder para juízes e tribunais. Existem três causas para isso: o processo de redemocratização brasileiro, a constitucionalização abrangente e a abrangência do controle de constitucionalidade brasileiro. A ação civil publica vem sendo largamente utilizada para tanto, ela é um instrumento processual em que o Ministério Público defende direitos difusos e coletivos. Seu número vem crescendo nos tribunais, forçando o Executivo a tomar uma posição. Como Barroso diz em seu texto: "(...) o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados."
O ativismo judicial consiste, portanto, numa atitude, a escolha de um modo especifico e pró-ativo de interpretar a Constituição na concretização dos valores e fins constitucionais. Assim exemplifica-se o caso das Cotas. Com o intuito de prover ensino de qualidade  à todos, corrigindo os erros do passado, suprimindo as propostas racistas e conservadores, concedeu-se o direito de benefícios para alunos de escola publica e negros para entrarem nas Universidades Publicas. A partir de 2015, elas devem aderir 50% de vagas para tais alunos. Ve-se aqui defendido o direito à educação, que vinha sendo suprimido pelas lógicas do mercado, em que só entravam na universidade aqueles que podiam pagar por bons estudos de ensino fundamental e médio.
Já o contrário de ativismo judicial chama-se auto-contenção judicial, ela consiste na redução da interferência do Judiciário nos outros poderes, ou seja, restringe-se o espaço da Constituição em favor das instancias tipicamente politicas. Esta proposta está ligada ao avanço do neoliberalismo.
Por fim, cabe dizer os perigos da judicialização na vida brasileira, contabilizam-se também três: riscos para a legitimidade democrática, de politização da Justiça e uma capacidade institucional do Judiciário e seus limites. Cabe aqui lembrar que o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazer valer seus direitos fundamentais, valores e procedimentos democráticos.

Jade Soares Lara, Primeiro Ano Direito Diurno

Ativismo judicial e hipertrofia judiciária

 O ativisimo judicial no Brasil,  na perspectiva de Luis Roberto Barroso, é o momento em que, durante uma crise de legitimidade dos poderes Legislativo e Executivo, o fardo é transferido para o Judiciário e este acaba se encarregando de tentar consertar as mazelas sociais por meio de um uso diferenciado da lei constitucional, deixando de lado o teor de conteúdo programático e trazendo para o caso concreto os princípios consagrados pela Constituição do Brasil.
 Não é somente no Brasil que a legitimidade do sistema representativo vem se esmaecendo em virtude do distanciamento entre os políticos e os interesses populares, em uma conjuntura global de capitalismo financeiro que vem destruindo as economias dos países e solapando conquistas sociais em todos eles. Isso se dá por uma origem simples: a ganância. A ganância em especular e possuir, consumir e ostentar é tamanha, que as pessoas passaram a apostar mais no mercado financeiro que na indústria, agropecuária e serviços, criando uma crise econômica mundial que se arrasta desde 2008 e cujos efeitos ainda não se dissiparam.
 Justamente essa crise destruindo os direitos conquistados e criando novos horizontes para o capital tem gerado insatisfação popular contra os eleitos "legítimos representantes do povo" é que dá legitimidade para um poder Judiciário que vem sendo chamado a agir nos casos de omissão do governo, principalmente nos mais graves. O Judiciário, que normalmente  seria um poder mais frio e distante da população, percebe a injustiça e o descaso do governo e passa a atuar visando garantir a plena eficácia da Constituição.
 O que passa a ocorrer é uma dicotomia entre o garantir a um ou garantir a todos, pois no Brasil, apenas aquele que entra com a ação na Justiça recebe o benefício em função da inconstitucionalidade e não o coletivo, ou seja, a melhora de condições passa a existir apenas para uma pessoa, ao invés de se montar uma estrutura para melhor atender a todos, daí o porque de vários casos enviados ao Judiciário serem em relação à saúde pública e com grandes sumas de dinheiro envolvido, justamente pela omissão do Executivo em reformar o Sistema Único de Saúde e fornecer melhor atendimento a todos.
 Por ser o Supremo Tribunal Federal composto de juristas muito bem versados, produziram súmulas e removeram lacunas acerca de diversos assuntos polêmicos que o Legislativo se dava o luxo de não agir a respeito, em parte quebrando a mistificação da separação plena dos 3 poderes, ao assumir para si as responsabilidades dos 3. Aborto de bebês anencéfalos, união estável homossexual, avanços na saúde, pesquisa com células troncos e cotas raciais são todas conquistas feitas mediante o Judiciário, apesar de não ser aí seu berço ideal.
 O Judiciário, se continuar se hipertrofiando e suprindo as necessidades ao invés de uma reforma política profunda, pode ocorrer de o poder se deslegitimar por completo ou começar um desrespeito das regras por parte do Judiciário para atender os anseios os quais é chamado para garantir, se sobrecarregando com zelo excessivo tornando-se fanatismo, e todo fanatismo é perigoso para a sociedade porque o mesmo caminho de interpretação constitucional diferenciado que pode levar para a emancipação pode levar para a opressão se não houver uma fiscalização um pouco mais rígida, principalmente pelo fato da Justiça ser composta de magistrados escolhidos por concurso público e sem vínculo direto com a população.

Judicialização: Disserto sobre causas e consequências

A judicialização é um fenômeno o qual tem ganhado ampla repercussão e fomentado debates dentre os juristas a respeito de suas causas e possíveis (tendo em vista se tratar ainda de um fenômeno recente) consequências.

Assim, no Brasil, são apontadas como causas por Luís Roberto Barroso a constituição brasileira de 1988, que permite uma atribuição de questões políticas no direito, permitindo que ocorra uma cobrança do cidadão perante o poder judiciário a respeito de tais questões (se um governante não adota medidas que assegurem a educação, por exemplo, é possível cobrá-las do estado perante o poder judiciário).

É importante ressaltar, todavia, que essa atribuição de questões tem como contexto o Estado Democrático de Direito, estando presente tal fenômeno não somente no Brasil, mas num contexto global.

Dessa forma, torna-se necessário analisar as causas globais para o surgimento desse fenômeno, as quais, do meu ponto de vista, estão na necessidade de um avanço social mais efetivo (visto que a judicialização, ao tratar de questões políticas pode, mesmo que “forçosamente” provocar tais mudanças).

Também se faz necessário entender o papel das pessoas perante esse fenômeno, analisando se há um apoio a esse fenômeno devido ao descrédito da população ao legislativo e uma supervalorização do poder judiciário, por que razões isso ocorreria. Um bom motivo exposto num debate foi o da tecnicização de nossa sociedade atual, na qual apenas os indivíduos altamente qualificados estariam aptos a receberem reconhecimento de suas convicções e posicionamentos.

Por fim, embora a judicialização seja um fenômeno relativamente novo, podemos afirmar que ela se concretiza numa escala global, expondo assim motivos gerais, mas também ocorre se ajustando conforme o contexto de cada país no qual se manifesta; e que o estudo de tais fatores contribui para um maior entendimento a respeito do assunto e sobre suas consequências.

Gustavo Geniselli da Silva, 1ºAno, Direito Diurno

Democracia e Judicialização

O Brasil vive, desde sua redemocratização, um período de grande atuação de seu Poder Judiciário sobre assuntos de relevâncias social e política em âmbito nacional. Este fenômeno é denominado "judicialização", que assim é explicada por Luís Roberto Barroso: "Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo". Dessa forma, foi o próprio contexto democrático e o conteúdo da Constituição que conduziram o país a essa prática.
O ativismo judicial, por sua vez, se refere à interferência em relação ao campo em que os outros dois poderes atuam, de modo a concretizar e e fazer valer, de fato, valores constitucionais. No caso apresentado, o partido Democratas abriu uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - um meio de controle de constitucionalidade - apresentando alguns artigos da Constituição que teriam sido feridos com a implementação do "sistema de cotas", na UnB. Através desse exemplo, notamos características do processo de judicialização e do ativismo judicial, com a premissa da proteção da garantia fundamental de igualdade, ao interpretar o texto constitucional e aplicá-lo a um caso específico, que não constava na Constituição (por interesse e estratégia dos constituintes). O que se analisava, portanto, era a transformação do direito formal em material e sua legitimidade. Assim, o STF interpretou as cotas como matérias que possibilitariam uma maior igualdade de acesso nas universidades públicas

Leonardo Nicoletti - 1º Ano - Direito diurno

Judicialização e Ativismo Jurídico: Um olhar sobre a questão das cotas

"Judicialização", segundo Luís Roberto Barroso, é o nome que se dá ao fenômeno de transferência de poder ao judiciário, de modo a preservar os interesses constitucionais e fazer o direito valer tal qual está constituído. Comum nos países ocidentais no contexto do pós-guerra, tem como objetivo transformar Política em Direito, garantindo a supremacia de preceitos constitucionais a situações não necessariamente descritas na Constituição, porém que podem ser resguardadas por seus princípios. 

Embora o ativismo judicial seja benéfico em casos como, por exemplo, a concessão de um tratamento caro de saúde não fornecido pelo SUS em algum outro país, também pode ameaçar a legitimidade democrática, uma vez que invalida atos dos poderes executivo e legislativo, os quais foram eleitos por meio do voto popular, o que caracterizaria  então uma ameaça à própria vontade popular. Ainda assim, existe uma justificativa muito defendida a respeito da necessidade de existência desse ativismo jurídico, uma vez que o executivo e o legislativo não cumprem seus papéis da maneira que deveriam.
No que se diz respeito à questão das cotas, o julgamento discutido essa semana afirma justamente um caso em que o judiciário decide positivamente em favor das cotas, mostrando claramente um exemplo de ativismo jurídico em prol da defesa da Constituição, uma vez que as cotas se mostram como uma maneira de reparar uma desigualdade histórica, contribuindo assim para a defesa do princípio da igualdade.
Todavia, é claro que esta desigualdade encontra-se enraizada desde a educação básica, não portanto sendo as cotas uma solução eficiente se não vierem unidas de medidas efetivas para uma reforma na base. O ativismo jurídico não é a solução de todos os problemas; deve sim, vir acompanhado de um executivo e um legislativo empenhados em trabalhar para a concretização dos preceitos constitucionais e para uma melhor qualidade de vida para população como um todo, honrando o compromisso que estabeleceram de representantes do povo.

Daniela Antônia Negri 1o ano Direito-Diurno Turma XXXI 

As peculiaridades da judicialização no Brasil

Segundo Luís Roberto Barroso, existe, no mundo contemporâneo, uma fluida fronteira entre politica e justiça. No Brasil, a judicialização da politica se distingue de outros países graças às circunstâncias diversas, associadas à Constituição, à realidade política e às competências dos Poderes. O judiciário ganhou força capaz de fazer valer a constituição e as leis, inclusive em confronto com outros poderes.

O ambiente democrático deu maior nível de informação a amplos segmentos da população. Juntamente com uma constitucionalização e um sistema de controle de constitucionalidade abrangente, a judicialização passou de fato a existir, limitando-se a cumprir seu papel constitucional. O processo existente no país diferencia-se de um ativismo judicial, pois, no primeiro, a decisão da matéria depende de uma permissão da norma constitucional, enquanto no segundo há a escolha de um modo de interpretação da Constituição.

A judicialização pode trazer alguns riscos para a legitimidade da democracia no país pois, basicamente, os juízes e desembargadores não são agentes públicos eleitos. Embora eles sigam o constitucionalismo, o qual respeita os direitos fundamentais, o mesmo pode vir a ser diferente da vontade da maioria. É necessário falar também sobre o risco de politização da justiça e nos limites do poder judiciário. Os três poderes exercem um controle reciproco sobre as atividades de cada um.

Não podemos negar a existência da judicialização e do ativismo na paisagem jurídica brasileira nos últimos anos. Esses processos que decorrem de uma constituição analítica e de um controle de constitucionalidade abrangente tem trazido inegáveis benefícios ao país. Lembrando sempre que, as decisões tomadas durante esses processos deverão respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionaliade, motivação, correção e justiça.

Tiago Paes Barbosa Borges – 1º ano, Direito diurno

Judicialização e Ativismo Judicial: suas influências no mundo social e político

                     O Estado em que vivemos no Brasil atualmente é denominado por grande maioria da doutrina política de "Estado Democrático de Direito". Este modelo se consolidou no fim do pós-segunda Guerra Mundial, momento de movimentação e formação de novos Estados, e de instituições internacionais que visavam a garantia dos Direitos Humanos, como a Organização das Nações Unidas. Este Estado ainda trouxe consigo uma nova constitucionalização de direitos, estendendo diversos direitos Humanos - especialmente os civis, políticos, sociais e econômicos, dando enfoque também aos direitos de terceira geração "Fraternidade", ou melhor dizendo, os direitos difusos e coletivos - a posição de Direitos Fundamentais, ou seja, passou a garantir estes direitos humanos no texto constitucional. Além disso, essa nova "onda de constitucionalização" trouxe ao modelo constitucional de quase todos os países um padrão de constituição enquanto "norma" - em oposição ao padrão de constituição "pactual" existente na grande maioria dos países até o início da Segunda Guerra - tornando assim este texto normativo exigível para proteção de direitos perante os tribunais, e junto com este movimento o modelo de Controle de Inconstitucionalidade foi difundido pelo mundo (nos países do Common Law, com exceção da Inglaterra, difundiu-se o padrão Americano, baseado em um controle difuso exercido por todos os juízes; nos países do Civil Law foi implantado o sistema kelseniano de controle concentrado; no Brasil e em alguns outros países latino-americanos houve uma mescla destes dois modelos).

                       Todos estes fenômenos constitucionais e políticos proporcionaram o avanço em diversas áreas sociais, políticas, econômicas, enfim, mas trouxeram consigo dois fenômenos que modificaram a compreensão das estruturas clássicas de divisão dos poderes: a Judicialização e o Ativismo Judicial. Na doutrina clássica da divisão dos poderes, desde Locke, Montesquieu e outros, havia expresso nestas a necessidade de se dividir as funções do Estado para impedir arbitrariedades, sendo que cada órgão responsável por uma determinada função controlaria o poder dos outros, e dessa forma chegou-se ao "padrão contemporâneo" no qual existem o Executivo (grosso modo,responsável pela execução das leis e políticas públicas em geral), Legislativo (responsável por representar o povo na formulação de leis e atos normativos que regulariam a ordem social) e o Judiciário (aquele que executa as leis para resolver os conflitos existentes entre particulares entre si, e contra o Estado). Como por muitos anos, depois da implantação deste modelo, os dois primeiros poderes passaram a não cumprir mais suas funções, dificultando até mesmo a discussão de alguns temas pertinentes para a vida social geral (como a questão racial, de gênero, social), o Judiciário passou a intervir para suprir a inércia dos demais poderes. 

                             Segundo o prof. e agora Ministro do STF, Luis Roberto Barroso, este fenômeno foi recorrente em todo o globo, de forma que a grande maioria das Cortes constitucionais, ganhou força e passou a ganhar espaço nas decisões de cunho mais político e social. No caso brasileiro este fenômeno ganhou força com o fim do pós-redemocratização, e com a promulgação da Constituição federal de 1988 - ou seja, com o fim do regime militar, no qual os tribunais mantinham-se ligados ao padrão de auto-contenção restringindo-se à aplicação das normas - que trouxe para si diversas garantias em normas de aplicação "limitada", ou seja, que dependiam de legislações complementares para suprir-lhes o efeito (grosso modo, normas que garantem um direito, mas não garantem como exerce-lo), como por exemplo o direito à educação, à saúde, ao Lazer, o "salário mínimo, [...]capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social" (Art. 7º IV). 

                           Além de garantir todos estes direitos a Constituição Federal conferiu uma "guarda forte" de sua produção normativa para o poder Judiciário, em desconfiança ao legislador ordinário. O fato é que embates políticos acabaram se intensificando, de tal maneira que as casas legislativas e o executivo não foram capaz de solucionar muitas questões (isso falando da realidade brasileira) transformando a Constituição uma referência segura para as diversas lutas sociais. Dessa forma passou-se a recorrer ao Judiciário para solucionar questões que anteriormente eram restritas ao campo político. Assim nasce a Judicialização e o Ativismo Judicial no Brasil. Um conceito de Judicialização seria que ela é o fenômeno pelo qual o Poder Judiciário, na inércia dos demais poderes, intervém em determinadas políticas e realidades sociais para fazer valer a Constituição Federal. Já o Ativismo Judicial seria uma forma de interpretar a produção legislativa constitucional de maneira extensiva, ou seja, buscando atingir os princípios de sua produção e aplicá-la para mais além do que sua interpretação estritamente literal. Há um descrédito profundo na política de forma que o Judiciário é visto como o único local capaz de se garantir o "ideal de justiça" pleno. O próprio Poder Legislativo, sabendo da dificuldade de se discutir determinadas questões em seu campo de atuação conferiu ao Judiciário o papel de "defensor" do cidadão e dos demais membros do Estado. Deve-se ficar frisado isso: "O Judiciário é visto como a última esperança do cidadão". 

                    Vários são os exemplos destes fenômenos, no qual o Judiciário tomou foi evocado para responder sobre terminados assuntos com repercussão erga omnes que no Legislativo talvez nem chegariam a ser discutidas: o caso das Cotas raciais é o exemplo primordial em que ao mesmo tempo os ministros do STF foram chamados a se manifestar acerca de um tema extremamente polêmico, não se limitando a uma análise jurídica rasa, mas exercendo um verdadeiro "ativismo judicial", ou seja, interpretando as normas constitucionais além do texto propriamente dito; a Judicialização também esteve presente no julgamento deste caso, de forma que o Judiciário sanou uma falha legislativa  de décadas acerca da política de integração racial e social dentro do espaço das Universidades. Os ministros não aplicaram a simples letra da lei, mas consideram fatores históricos, sociais, políticos, econômicos e até biológicos, mostrando que naquela corte o espaço para uma ampla discussão com técnicas mais apuradas possui maior espaço e menor possibilidade de ser suplantada pela política. O direito foi aplicado sob uma perspectiva weberiana de máxima racionalidade, e por isso, ganhou crédito de  maior garantidor dos direitos e demais questões sociais, não limitando sua análise à perspectiva político-partidária de interesses particulares. 

                 Concluí-se que estes dois fenômenos acabam aproximando muito o campo jurídico do político, e são atualmente uma das formas que o sistema político encontrou para sanar as diversas questões existentes em seu meio, bem como conseguir garantir maiores oportunidades e direitos a todos. Como o prof. Barroso diz, não pode o Legislativo se acomodar com este modelo, e deve abrir mais seus espaços para a representação política direta mais clara, capaz de discutir diversas questões sociais diminuindo a interferência de interesses particulares e políticos. Mas por enquanto, eis a solução para nosso Sistema.

Otávio Augusto Mantovani Silva

1º Direito Diurno - Turma XXXI 

A vitima da justiça

                           A crescente constante da judicialização no Brasil é algo que tem gerado polêmica dentro do corpo de juristas do país. O fato, resume-se no aumento da participação da justiça em "pareceres" dentro de conflitos gerados pela sociedade. Entretanto,  o aumento excessivo da judicialização tem gerado uma dependência da sociedade frente as decisões judiciais .
                           Exemplos desse processo são cada vez mais comuns e tem-se em todos os braços da sociedade. No futebol profissional, por exemplo, tem-se a recente tentativa do Ministério Público de limitar no estado de São Paulo, em partidas entre times com grande torcida - os chamados "clássicos", em serem disputados com torcidas únicas, ou seja, o time visitante não teria direito de levar seus torcedores ao estádio . A partir disso, pergunta-se, a justiça teria o direito de gerar uma interveção em algo privado ? Até que ponto isso deveria ser resolvido em um Âmbito interno das confederações de futebol ou não ?
                         Luis R. Barroso, atual ministro do Superior Tribunal de Justiça , defende a ideia de que tal judicialização provém da atual constituição brasileira ( 1988) .Segundo Barroso, algumas características da constituição como , ser analítica e ambiciosa, gera a possibilidade de constituir-se um matéria,o que tranforma a política em direito e consequentemente abre leque para a judicialização. Por outro lado, o jurista alemão Schmitt, aponta que a justiça deve intervir na política mas que o contrário não deveria ocorrer.
                          No caso específico do brasil, acredito que  tem-se outros fatores , dentre os quais, aponto para despreparação do poder legislativo. A falta de conhecimento jurídico, gera absurdos em alguns casos ,aos quais o poder judiciário se sente obrigado a tomar decisões para "correr atrás" de um erro/omissão do legislativo. Para tanto, cito o fato da legalização de se retirar a propriedade de qualquer fiador, inclusive daquele que o imóvel for a sua única residência . Nesta situação, se o poder legislativo tivesse articulado leis que proibissem qualquer pessoa que só tenha um único imóvel de ser fiador, tal conflito seria evitado sem polêmicas ou intervenção judicial.
                        Assim, aponto para o fenômeno como ainda recente e muito incerto, porém, acredito que no panorama atual , o braço menos culpado desse processo é o poder judiciário, que tenta solucionar problemas na sua área de atuação, porém, problemas que não foram criados pela sua atuação .






GUILHERME DADALTO - DIR Not .

Atualmente, percebe-se uma forte influência do poder judiciário, interferindo e realizando grande atuação ,inclusive, em outras esferas de poder. Em seu texto "Judicialização, Ativismo judicial e legitimidade democrática", Barroso explana sobre esse fenômeno em que o poder judiciário se sobrepõe aos tão tradicionais Congresso Nacional e poder executivo, assim ocorrendo uma transferência de poder para os juízes e tribunais. 
Essa transferência foi iniciada foi iniciada com a redemocratização do país e seu estopim (constituição de 1988), se confirmou com a constituição abrangente e finalmente, se consolidou com o sistema brasileiro de constitucionalidade. 
O autor relata então sobre o ativismo judiciário, quando comparado ao fenômeno da judicialização, sendo que em ambos ocorre grande participação do judiciário, porém o primeiro é um modo de agir em específico, visando a interpretação da constituição,indo além do seu sentido e alcance. 
Ao analisar o caso em que o DEM entrou com uma ADPF de inconstitucionalidade contra o sistema de cotas da UNB, alegando que essas seriam inconstitucionais, visto que ofenderiam o princípio básico de que todos são iguais perante a lei, assim ao desrespeitar esse princípio a desigualdade estaria instalada sendo prejudicial a dignidade da pessoa humana. Entretanto, o STF negou o pedido, por considerar que as cotas raciais são constitucionais, já que asseguram a entrada de uma parcela da população marginalizada ao longo da história do país e que sem essa medida não teria acesso a educação e possibilidade de se igualarem no mercado de trabalho com aqueles que tiveram tal acesso.Logo, percebe-se a ocorrência do fenômeno da judicialização, uma vez que tal impasse deveria ter sido resolvido por outras esferas de poder.
O autor encerra, esclarecendo que apesar de parecer eficaz a onipresença do judiciário pode ser prejudicial, visto que a utilização dele pode gerar uma "politização" da justiça, fato que não deveria ser visto, já que a justiça deve ser imparcial e igualitária e um desequilíbrio entre as três esferas de poder que deveriam ter a mesma influência no país.

Gabriela Losnak Benedicto- 1º ano Direito Noturno

Não morrer da cura

Dentro da conhecida divisão dos Poderes, a depender do momento histórico de cada Estado, é comum certo alargamento de um em relação aos outros, muitas vezes usurpando parte de suas competências.  De início tal situação se mostra problemática, uma vez existir referida divisão exatamente como sistema de freio para que a atuação da máquina estatal se mostre harmônica e vigiada como que por si mesmo. Mas é também natural certo balanceamento nessas funções, em resposta às demandas sociais que ocorram fora do plano das ideias.

Pode-se dizer que a atual conjuntura brasileira, em especial após o advento da Constituição de 1988 (muito por sua característica analítica), tem visto grande expansão do Poder Judiciário. A chamada judicialização decorre, evidentemente, em absoluto do próprio texto constitucional, seja para o pequeno caso (art. 5º, XXXV c/c LXXIV), seja para decisões notoriamente políticas e/ou morais, pelo próprio modelo de controle de constitucionalidade adotado. Ademais, com as disposições aprovadas em Assembleia Constituinte, natural que ganhem força quaisquer meios de superar o processo político quando este se mostra defeituoso (inerte ou incapaz), como é o caso do ativismo judicial.  Desse modo, a afirmação inicial se inverte: de início tal situação se mostra como solução. Mas também não se pode estancar o raciocínio de maneira tão simples. Como bem coloca o autor, não se pode morrer da cura. Nenhum Poder se autoexpande volitivamente dentro de uma sólida democracia, o que joga luz aos perigos da situação.

Sendo assim, no que tange sua própria capacidade laboral, o Judiciário deve tomar o cuidado de verificar se qualquer outro Poder não dispõe da especialidade muitas vezes necessária para que se debata determinada matéria. Vale lembrar que a arena política é, por excelência, o local para que se decida muitas das matérias que têm sido trazidas aos portões de nossa Suprema Corte. Era na Ágora que contrapunham as opiniões. Destarte, pode-se afirmar que ainda que disponha do caráter de Corte Constitucional, o Supremo deve se atentar a todo o momento para as possibilidades e os limites abertos pelo ordenamento jurídico.

Por fim, importante notar, não foi apenas o Judiciário que se alargou na última década. A Constituição Cidadã também assistiu certa expansão do Poder Executivo. Isso pode levar a um grande questionamento crítico: até que ponto não foi o Legislativo que diminuiu? É como bem coloca o autor: a real disfunção que aflige a democracia brasileira é a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo.

Cínthia Baccarin – 1º DN

Judicialização da Política ou Politização da Justiça?

      Nos últimos anos, tem se observado uma crescente tendência de judicialização de muitas questões de teor majoritariamente político no país, o que acaba por gerar um questionamento: será que o que ocorre é estritamente a judicialização de questões políticas ou ocorre o oposto, sendo a justiça politizada?

      Carl Schmitt já chamava a atenção para os perigos de termos no judiciário o chamado ‘’Guardião da Constituição’’. Para esse autor alemão, elementos como o ‘’decisionismo’’, que se refere à inevitável influencia que a opinião pessoal de cada juiz decorrente de sua própria formação exerce sobre o processo decisório do tribunal, mostram que a justiça fica sujeita à política, e não vice versa.  Além disso, o próprio Tribunal Superior enfrenta um paradoxo. Ora, se essa instância especial tem na sua criação a função de solucionar questões divergentes e dar-lhes uma resposta inquestionável, torna-se contraditório decisões concedidas baseadas em resultados ‘’apertados’’, ou seja, julgamentos que terminam com votações próximas entre os ministros: ‘’ 6 x 5’’, ‘’ 7 x 4’’ e etc.     Afinal, os debates gerados, e as opiniões divergentes dentro do próprio corpo de magistrados acabam por suscitar ainda mais dúvidas e fortalecer as antíteses do que propriamente apaziguar a sociedade com uma decisão que seja, sem sombra de dúvidas, a mais correta. Por outro lado, em questões de clara inconstitucionalidade, onde há a unanimidade de decisões, o tribunal também se mostra aquém das intenções de sua fundação, pois sua função seria solucionar divergências complexas, caso contrário não seria necessário um órgão especial, e então temos o paradoxo proposto por Schmitt.

      Por outro lado, há quem enxergue nessa nova tendência uma evolução natural do judiciário, decorrente da configuração sócio-econômica da sociedade brasileira, e que desempenha um importante papel na correção de falhas causadas ou negligenciadas pelo legislativo. Luis Roberto Barroso, importante constitucionalista brasileiro e atualmente Ministro do STF, defende que grande parte desse processo deriva justamente da Constituição Brasileira de 1988, que seria ‘’desconfiada’’ do legislador, analítica e ambiciosa. Assim, ao constitucionalizar-se uma matéria, transforma-se Política em Direito, e então, qualquer questão disciplinada em norma constitucional torna-se uma pretensão jurídica em potencial. Para esse autor, o modelo tem servido bem ao país, pois tal controle de constitucionalidade tem se limitado a cumprir seu papel constitucional, sem exceder competências.

      Particularmente, enxergo com bons olhos, porém também com certa cautela, a crescente judicialização de questões que deveriam ser resolvidas pelos nossos representantes no âmbito do legislativo sem a necessidade de provocação judicial. A sociedade necessita de uma resposta mais acelerada do que a que o legislativo tem nos proporcionado em variadas questões da mais alta importância, porém uma banalização da ação do judiciário sobre temas diversos pode se tornar perigosa e causar um desequilíbrio na relação entre os poderes a longo prazo.  

Judicialização e ativismo judiciário

A judicialização é o fato de algumas questões de larga repercussão política ou social estarem sendo resolvidas por órgãos do poder judiciário, e não pelas instancias políticas tradicionais : poder executivo e congresso nacional. A judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. De acordo com Barroso, o conceito de judicialização e ativismo judicial são "primos", no entanto não possuem a mesma origem. A idéia de ativismo judicial está ligada a uma participação mais ampla e intensa do judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes.

O caso das cotas raciais da Unb, o DEM entrou na justiça com uma ADPF de inconstitucionalidade do sistema das cotas alegando que o sistema é inconstitucional por ofender os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. No entanto, o STF negou o pedido, alegando que o fato é sim constitucional. Esse é um exemplo de judicialização, pois esse caso deveria ter sido resolvido por outras instâncias. O ativismo judicial também pode ser observado já que houve a defesa de uma minoria e uma inclusão social pelo judiciário, enquanto o Executivo de omitiu em relação a essa questão. 

A utilização prolongada dessa idéia,  judicialização e do ativismo judiciário, causa danos a legitimidade da democracia, além de uma politização da justiça e um desequilíbrio entre os três poderes, que deveriam ter o mesmo "poder", de acordo com Barroso. 

Bruna Ianela Corrêa - 1º ano noturno 

Judicialização e ativismo jurídico

         No mundo contemporâneo há uma fluidez na fronteira entre política e direito. O Poder Judiciário brasileiro, por exemplo, nos últimos tempos, ampliou seu raio de ação, passando a assumir também um papel ativo em discussões de cunho político. O STF já chegou a decidir acerca de uniões homoafetivas, interrupção da gestação de fetos anencefálicos e cotas raciais. Nota-se que os fenômenos da “judicialização da política” e do “ativismo judicial” colaboraram e muito para a ocorrência dessa ampliação.

              A judicialização, à luz de Luis Roberto Barroso, “é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política [do Judiciário]” e o ativismo “é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance”.

             Tais fenômenos apesar de serem muito criticados pelo fato de os magistrados não serem os representantes eleitos pelo povo, ou devido à crença de que o judiciário é um espaço conservador de preservação de elites contra os processos democráticos majoritários ou pela suposta falta de preparo dos magistrados para avaliar o efeito sistêmico de decisões que repercutem sobre políticas públicas gerais, também não são de todo ruim devido a gritante necessidade de sua ocorrência. Isso graças à crise de representatividade, a qual proporciona uma desilusão quanto a política majoritária e ao reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais.

            Portanto, observa-se que de certa forma a expansão do judiciário transparecida  nos fenômenos judicialização e o ativismo, apesar de todas as críticas, acabam sendo benéficos diante da conjuntura política atual no sentido de promover a justiça social. Nesse contexto cabe salientar a problemática levantada pelo partido DEM e pelos ministros do STF no ano de 2012. na qual questionou-se a constitucionalidade da instituição das cotas que, no fim, foram consideradas não somente um direito, mas também uma dívida história.

Ingrid Ferreira - direito noturno

                Poder Judiciário como principal alternativa 

   O Brasil vive um processo de deterioração da crença popular de que o sistema político nacional seja capaz de representar de fato os anseios mudancistas provenientes da sociedade. Essa realidade pode ser exemplificada por uma pesquisa Datafolha que coloca os partidos políticos e o Congresso Nacional como as instituições menos confiáveis na visão dos brasileiros. E isso decorre de uma soma de fatores conjunturais que tornam o sistema político brasileiro inerte e atrofiado, tais como: fragmentação partidária; presidencialismo de coalizão marcado por profundos acordos fisiológicos entre governo e os partidos políticos; falta de disposição parlamentar para a realização de reformas profundas no sistema político, etc.

Dessa forma, a sociedade civil, sentindo-se mal representada pelo poder Executivo e, sobretudo, pelo poder Legislativo, a quem de fato caberia a disposição em atender aos anseios da população, vê-se obrigada a recorrer ao poder Judiciário como instância atuante na resolução de suas demandas mais urgentes. Assim, num primeiro momento, torna-se necessária a diferenciação das expressões “judicialização da política” e “ativismo judicial”, com base num artigo do atual ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso.

A judicialização compreende o processo de transferência de poder ao judiciário, sobretudo para o Supremo Tribunal Federal, no que se refere à resolução de variados conflitos de ampla repercussão, cuja mediação era de responsabilidade preponderante de instâncias tradicionais do Executivo e do Congresso Nacional. Tal mecanismo é decorrente da Constituição de 1988, que além de determinar a redemocratização do país, também promoveu a constitucionalização de inúmeros temas e veio acompanhado de um abrangente sistema de controle de constitucionalidade.

De acordo com Barroso, a judicialização é um fato decorrente não de uma vontade política do judiciário, mas sim de um dever institucional estabelecido pelo próprio modelo constitucional vigente, ou seja, nesse processo, a atuação da suprema Corte é feita justamente porque a Constituição Federal lhe atribuiu tal responsabilidade de decidir determinada matéria. É a partir dessa constatação que se deve distinguir tal processo do chamado ativismo judicial.

Já ativismo judicial, assim como expõe o mesmo autor, não é um fato estipulado claramente pela Constituição, mas sim uma atitude, um exercício deliberado da vontade política do judiciário por meio da ampliação do alcance e do sentido de suas jurisdições.  Tal mecanismo ocorre perante uma hermenêutica abrangente da norma que visa à concretização de valores e fins constitucionais, interferindo, substancialmente no plano de atuação dos outros dois poderes.

Nesse sentido, Luís Roberto Barroso prossegue sua análise ao pontuar que as principais condutas que caracterizam o protagonismo do judiciário são: aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Assim, o judiciário toma forma de integrante pleno do sistema político, tanto quanto o Legislativo ou o Executivo, com a ressalva de se planificarem nele, iniciativas com a esperança do contorno à ineficiência do Congresso Nacional em promover o atendimento legislativo às necessidades mudancistas provenientes da sociedade.

Dentre os exemplos de ativismo judicial no plano das políticas públicas, pode-se citar a atuação do STF com relação à implementação das cotas e as disposições, mediante decisão judicial, no que concerne ao melhor atendimento nos sistemas públicos de saúde, englobando determinações sobre distribuição de medicamentos e efetuação de terapias, por exemplo.

Entretanto, muito se questiona acerca de uma possível quebra da legitimidade democrática a partir da atuação expansiva do judiciário, uma vez que os membros do poder judiciário não são eleitos pelo sufrágio. Por conseguinte, no tocante ao ativismo judicial, é imprescindível que se observe tal processo como medida paliativa e consequente de um déficit Legislativo. Entretanto, não deve ser ignorado o grave problema político-institucional que se verifica no país e que é responsável pela disfunção da democracia nacional: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo.

Frederico Henrique Ramos Cardozo Bonfim, Primeiro Ano - Direito Noturno 

      Os dois lados da judicialização      

       

      Segundo o jurista Luiz Roberto Barroso a crise de representatividade é reflexo cada vez mais da omissão do Legislativo e Executivo ao resolver questões políticas cruciais à sociedade fazendo do poder judiciário o protagonista na efetivação de direitos que gradativamente necessitam de novas visões. Trata-se do fenômeno da judicialização, que embora acarrete benefícios na busca pela justiça promove o desequilíbrio no sistema de tripartição dos poderes ocasionando, deste modo, o ativismo judicial no que tange a interferência do judiciário nos dois outros poderes.   

          São fatos da conjuntura política que embora coadjuvantes na crise de representatividade fornecem ao judiciário o poder de suprir lacunas da lei. A exemplo disso encontra-se a grande discussão sobre a implementação de cotas raciais em universidades, problemática levantada pelo partido DEM e pelos ministros do STJ em 2012 sendo este um ativismo social referente à promoção da inserção de uma ação social, isto é, a reparação de um dano histórico àqueles que atualmente são prejudicados socialmente.

            Portanto, a questão da judicialização brasileira como fruto da crise de representatividade política, embora desequilibre a ação do poder Executivo e Legislativo é de suma importância na resolução de conflitos sociais que necessitam novos parâmetros.

Adriane Oliveira, 1º DN

O processo de Judicialização e o Ativismo Judicial brasileiro.

O processo de Judicialização e o Ativismo Judicial brasileiro.

O Brasil presencia, cada vez mais, a atuação ativa de seu poder judiciário, principalmente em relação a grandes questões do cenário pátrio. Pode-se notar um nítido cenário de judicialização onde o Poder Judiciário passa a decidir acerca de questões que produzem grandes consequências tanto políticas como sociais que outrora eram tradicionalmente decididas pelas instância do Poder Legislativo. As causas desse fenômeno são das mais diversas porém pode-se elencar o próprio processos de redemocratização, o qual garantiu maior acesso ao cidadão acerca dos seus direitos, e a própria Constituição brasileira de 1988, uma vez que essa se mostra como uma carta analítica, isto é, abrange uma gama diversa de matérias. É de mister importância, também, apresentar o conceito de ativismo judicial o qual será utilizado para se analisar o caso relativo a política de cotas implantada na UnB. O ativismo judicial se mostra como um fenômeno onde há um claro exercício de vontade política do Poder Judiciário no sentido de uma interferência, em relação à área de atuação dos outros dois poderes, na concretização dos valores constitucionais. 

No que diz respeito ao sistema de cotas implantado pela UnB e que foi alvo de ação de controle de constitucionalidade pelo DEM, mais precisamente uma Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental, é necessário levar em conta os fenômenos acima mencionados. É claro, no caso em questão, o processo de judicialização e o ativismo judicial uma vez que se pode observar a proteção da garantia fundamental da igualdade a partir da interpretação e aplicação do texto constitucional a uma situação que não estava claramente expostas na carta constitucional, no saco em questão a política de cotas, a fim de concretizar premissas constitucionais, ou seja, a transformação do direito formal em direito material. Ora, fica claro, que se interpretou o texto constitucional a fim de garantir a existência material de seus valores e, assim, englobar aqueles que eram excluídos dessa realidade, no caso em questão a igualdade na possibilidade de ingresso por todos nas universidades públicas. 

João Pedro El Faro Lucchesi - 1º ano Diurno - Direito Unesp

O Defensor da Pátria?

       Nota-se, crescentemente, uma maior atuação do judiciário no âmbito nacional. Podemos dizer que essa esfera do poder recentemente decidiu casos muito notórios, amplamente discutidos e divulgados pela mídia, dando-nos uma ideia de que possivelmente o judiciário seja o caminho para atender às demandas populares da sociedade. Em tempos que o Brasil está quase dividido igualmente entre querer um presidente ou outro o representando no poder executivo, e na ineficácia do legislativo para voltar seus frutos para quem os legitima - considerando legisladores "populares"; o poder judiciário aparece como a "luz no fim do túnel", o caminho para as demandas de várias camadas sociais e a punição à corrupção.

        Partindo para uma breve indagação sobre a visão mostrada pelo parágrafo anterior: por que o poder judiciário, que, em nenhuma instância seus membros são eleitos pelo povo, o mais próximo que temos do povo é o STF, que seus membros são indicados pelo chefe do poder executivo! Há a legitimidade dos outros poderes, mas sua incompetência para atender diversas demandas da população é convencedor.

          Esse fenômeno que acontece em nosso país, segundo Luís Roberto Barroso, é a judicialização. Acontece primeiro por causa da redemocratização do país, logrando seu ponto máximo a promulgação da Constituição de 1988; segundo pela abrangência ampla da mesma constituição; e em terceiro, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais amplos do mundo, como Barroso destaca em sua obra "Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática". Ou seja, um desequilíbrio na balança dos três poderes: ela pende mais para o judiciário do que para o legislativo ou executivo - não que seja fácil e simples o equilíbrio, que é utópico, mas idealmente deveriam ser iguais.

         Além dessa crescente participação do poder jurídico, junto com ela, - talvez - podemos identificar também um ativismo jurídico por parte do STF, tendo como "prova" a negação do mesmo ao alegarem a inconstitucionalidade das cotas. Afirmando-as como constitucionais, o Supremo Tribunal Federal luta à favor de minorias e mantém uma demanda pró-minorias. Assim, o mesmo órgão fica com uma aparência de "salvador" perante a pátria; o mantenedor da justiça; o marretador de corruptos.

Judiciário e vida Social

    O judiciário tem que intervir em certas questões, principalmente nas que podem virar um jogo político e que prejudique os envolvidos e toda a nação. O seu papel cresceu e se desenvolveu após a Constituição de 1988, mas somente após a década de 2000 que realmente exerceu a função que faz hoje.

    O Poder Judiciário está aplicando o ativismo jurídico fortemente quando vai contra o partido dos Democratas. Essa decisão é feita baseada na constituição que fala da da igualdade de todos, não interessando etnia, nem posição social. A decisão não tem que ser tomada com a concordância da maioria, pois o judiciário tem que seguir o que a constituição impõe, claro que com interpretações próprias, em certas ocasiões, mas com a mesma base na decisão de todos, não podendo ser influenciados por pressões externas, apesar de que, algumas vezes, essa pressão é exercida e acaba influenciando muito a decisão dos magistrados. 

Amanda Rolim Arruda 1º ano Direito Noturno

Igualdade na letra, desigualdade factual

Em “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática”, Luíz Roberto Barroso interpreta a Judicialização, enquanto prática decisória do Poder Judiciário sobre estigmas abarcados pelos poderes Legislativo e Executivo; e o conceito de Ativismo Jurídico, que nos remete à interpretação constitucional extensiva, de modo a preencher lapsos dos demais poderes sobre dadas questões e proporcionar que princípios fundamentais alcancem o caso concreto. A crescente atuação do STF por essas duas vertentes pode ser verificada em casos como o casamento homoafetivo, o aborto de anencéfalos, o direito à saúde e, não diferente, as cotas raciais. 

Em manifesta objeção à política de cotas raciais, ação afirmativa aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pela Presidente, o partido Democratas apresentou a ADPF 186 - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental -, estendendo a questão ao âmbito judiciário. Invocando citação notoriamente descontextualizada de Martin Luther King - que nos leva a crer, veja só, que o líder do movimento negro seria contrário à política de reparo social que garante espaço a negros no Ensino Superior -, a Arguição segue alegando a violação de uma série de artigos da Constituição, que versam sobre desigualdade de tratamento, discriminação racial, proporcionalidade e igualdade de condição de acesso ao ensino. 

Esqueceu-se, todavia, que o "acesso ao ensino segundo a capacidade de cada um" (fl. 3) abarca instrumentos e condições materiais necessários à construção da "capacidade", que no contexto brasileiro são, no mínimo, discrepantes. Esqueceu-se que não há espaço para igualdade material no ambiente meritocrata de onde, historicamente, os negros estão fora. Alegar que, pelo princípio de defesa das minorias, deve-se instituir também cotas para "obesos, baixos e carecas" (fl. 28) é um desprezo ao histórico de marginalização negra, opressão e luta por reconhecimento e equidade. Esqueceu-se propositalmente, porque expresso no texto, da diferença entre raças: bradar que "raças não existem" não diminui as diferenças práticas, nem mitiga o preconceito cotidiano. 

Nesse sentido, a judicialização da questão, bem como o implemento do ativismo judiciário por parte do STF, ao invocar princípios e normas gerais e direitos fundamentais, foi ao encontro da proposta dos demais Poderes, entendendo que disciplinas jurídicas distintas devem ser ajustadas - e servir de ajuste - às desigualdades fáticas existentes.

As Cotas, o Ativismo Judicial e a Doença

        O aumento do número de questões polêmicas decididas pelo Supremo Tribunal Federal suscitou um importante debate sobre os limites do Poder Judiciário e seu papel num Estado Democrático de Direito. Questiona-se, há legitimidade democrática nas decisões dos tribunais quando há Judicialização da Política? O caso das cotas raciais da ADPF 186 encaminhada pelo Partido Democratas é um exemplo de judicialização, seria também de ativismo judicial? O Ativismo Judicial é legitimamente democrático?

Para responder a essas questões, é necessário entender o que significam os termos acima referidos. A lição do Ministro do STF, Luis Roberto Barroso, define como judicialização o fenômeno que ocorre quando "algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo". Há uma transferência de poder político. A legalidade da judicialização está prevista na Constituição porque esta estabelece que o STF é o Guardião da Constituição. No debate entre Kelsen e Carl Schmitt para decidir se o Controle de Constitucionalidade seria a melhor forma de fazer prevalecer o interesse democrático, Shmitt argumentava contra o mecanismo por acreditar que levaria à politização da justiça. A visão kelseniana prevaleceu de forma bem sucedida mundialmente. 

Com a redemocratização, a cidadania foi reavivada assim como as demandas populares. "O Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros poderes". Vale lembrar que nosso modelo de Controle de Constitucionalidade empresta técnicas e estratégias europeias e americanas que permitiram a referida evolução. A fórmula americana, de controle incidental e difuso, permite que qualquer juiz ou tribunal deixe de aplicar uma lei em algum caso concreto de sua competência caso a considere inconstitucional. Já o modelo europeu, de controle por ação direta, permite que determinadas matérias sejam levadas ao STF de forma imediata. Além disso, o art. 103 prevê o direito de propositura amplo de ações diretas por inúmeros órgãos, públicos ou privados. Na prática, a conjuntura destes fatores significa a reavivação da cidadania e o aumento da demanda por respostas rápidas dos tribunais para questões em que há inércia, descaso ou reação negativa do poder legislativo e/ou executivo. 

Portanto, a judicialização da política ocorre de forma legal (prevista na Constituição) e legítima. A legitimidade se deve ao fato de que os tribunais foram investidos de poder e competência pela Constituição que foi votada pelos representantes eleitos democraticamente. Os ministros do STF são fruto de indicação pelo Presidente da República, logo gozam de legitimidade advinda indiretamente por milhões de brasileiros. Ressalta-se, porém, o dever de se aterem à Constituição, apesar da discricionariedade, mesmo limitada, que possuem para interpretá-la e decidir. Barroso assinala: o STF é provocado a se manifestar e o faz nos limites dos pedidos formulados. A judicialização não é escolha do tribunal, é seu dever analisar o mérito da questão. 

Por outro lado, um fenômeno recorrente, contudo mais controverso, é o do ativismo judicial.  Este se revela como um modo proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance, uma participação mais ampla e intensa do Judiciário para atingir garantias e valores constitucionais. Essa postura interfere nas atribuições de outros poderes, daí advém sua maior crítica. Ao impor condutas e abstenções ao poder público e aplicar diretamente a Constituição a situações não expressas explicitamente nesta pelo legislador ordinário, o juiz ou tribunal agiria de forma antidemocrática. A justificativa para o ativismo judicial reside na crise de representatividade do Executivo e principalmente do Legislativo brasileiro, ineficientes para minorias. Há demandas decorrentes de transformações sociais recentes não tratadas ou rejeitadas pelo poder público. Destarte, a judicialização política se torna a alternativa necessária para a efetivação de direitos humanos e garantias previstos na Constituição e de outras questões polêmicas. 

Aos críticos do ativismo judicial rebatem-se os argumentos através dos mesmos utilizados para justificar a judicialização. Claro, há limites para o judiciário, porém, como o papel do Supremo, como intérprete final da Constituição, é "velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios, não de política", a "jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco". 

O caso das cotas raciais pode ser considerado um exemplo de ativismo judicial. Não porque o julgamento da ADPF 186/DF represente o estabelecimento de cotas, afinal, apenas confirma sua constitucionalidade, mas por reafirmar a postura do Judiciário em prol de políticas públicas  afirmativas, interpretando os princípios constitucionais para além da igualdade formal. Papel que seria do legislativo, que o fez, porém coube ao Judiciário garantir sua constitucionalidade. 

No entanto, as cotas raciais não são solução definitiva. Assim como o ativismo judicial também demonstra uma possível insuficiência institucional quanto ao controle do próprio STF, além de uma grave deficiência do executivo e do legislativo em cumprirem seus papeis de representantes democráticos. O fortalecimento da judicialização política e do ativismo judicial são sintomas de uma doença; demonstram a necessidade dos governantes e legisladores reverem seus conceitos. E de como pretendem realizar a reforma política.  

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. 

          A Constituição brasileira de 1988 exibe em seu texto um rol de de garantias fundamentais que visam a proteção e o exercício dos direitos individuais. Entretanto, a materialização desses direitos não é efetiva, e, acrescentando-se a isso, há as demandas sociais que são negligenciadas pelas instâncias legislativa e executiva. Tendo em vista essa falta de posicionamento do Legislativo e Executivo, a sociedade volta-se ao Judiciário para tentar, de alguma forma, garantir a aplicabilidade das normas constitucionais. Encontra-se aí o fenômeno da judicialização. O problema é que, segundo a teoria da separação de poderes, isso não é tarefa da comunidade judiciária, que, de acordo com Kelsen, tem a função de apenas aplicar a norma. Não bastando somente o fenômeno da Judicialização, há, também, o ativismo judicial, que nada mais é do que uma forma de tentar extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, um modo de interpretar a Constituição com o objetivo de expandir seu fim, o de garantir os direitos fundamentais dos brasileiros, de perpetuá-los na nossa sociedade que sofre com o papel omisso das duas outras instâncias de Poderes. 

          Com o decorrer do tempo, a complexidade social aumenta e, junto a isso, as demandas por soluções também. O Executivo e o Legislativo não conseguem acompanhar o ritmo da sociedade, tornando-se alheios aos problemas. Minorias sociais e classes desfavorecidas procuram, pois, uma forma de ter suas necessidades e reinvidicações atendidas. E, atentando-se para a realidade política do Brasil, onde há uma enorme crise de representatividade e é regada a diversos casos de corrupção, e que é uma realidade que faz a população desacreditar da capacidade da classe política em se importar com as demandas sociais, é compreensível o porquê de o Judiciário ter seu papel ampliado e destacado quando se trata de assegurar a aplicação da Carta Magna.

Yanka Leal - 1° ano - Direito noturno 

O predomínio do Judiciário

Luís Roberto Barroso trata em seu texto da judicialização e do ativismo judicial dentro da perspectiva da democracia atual. No que se refere ao primeiro tema, podemos explica-lo como um processo realizado pelo poder Judiciário para solucionar conflitos sociais e políticos, os quais não encontram uma decisão dentro do Congresso Nacional ou do Poder Executivo. Ademais, o autor evidencia que essa dinâmica não é exclusividade do Brasil e que passou a ocorrer com maior frequência nos países ocidentais após a Segunda Guerra Mundial. Mais precisamente no caso brasileiro, é possível dizer que esse fenômeno decorre de três causas: a redemocratização do país, tendo como ápice a promulgação da Constituição de 1988; a constitucionalização abrangente no que tange à normatização dos direitos da população e o sistema de constitucionalidade brasileiro, que possibilita a transferência de alguns casos ao STF

  Com relação ao segundo tema abordado pelo autor, pode-se dizer que o ativismo judicial acaba por atuar em sentido distinto ao da judicialização. Isso ocorre, pois nesse caso a preocupação é que se faça uma máxima extração das potencialidades do texto constitucional de maneira que a interpretação do magistrado seja protagonista para a solução do conflito. Ou seja, a essência desse fenômeno recai sobre a flexibilidade e eficácia da acepção daqueles que estão julgando, e portanto, buscando resultados para um caso. Dessa maneira, o ativismo judicial desprende-se das amarras das classificações de constitucionalidade/inconstitucionalidade momentaneamente, para se preocupar com as necessidades da sociedade no geral.

Ambos os fenômenos atuam – cada um à sua maneira - de forma a atender as demandas sociais que não são solucionadas pelo Legislativo e Executivo, sendo assim, transferir a decisão para a justiça constitucional é a última saída para se obter um resultado satisfatório. No caso das cotas raciais implantadas pela UNB, vemos o embate entre aqueles que defendem a concepção estrita da letra da lei, ou seja, a do ideal tradicional de meritocracia e aqueles que procuram priorizar a inclusão social ao defender uma minoria que historicamente foi banida de usufruir dos mesmos direitos que o restante da população.

Apesar dos julgados estudados terem trazido benefícios para a sociedade como um todo, o jurista não deixa de alertar sobre os possíveis problemas que o uso corrente desses processos possa trazer. Levando-se em conta que o Judiciário possui seus limites institucionais, a insistência em solucionar casos por esse viés poderia resultar em um desequilíbrio entre os três poderes, um excesso de funções exercidas pelo STF, a politização da justiça e o consequente enfraquecimento da legitimidade democrática.

     

Marilana Lopes dos Santos - Direito Diurno