Outros caminhos

O Partido Popular Socialista impetrou uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão em face do congresso nacional. O partido defende a previsão constitucional de criminalizar a homofobia e a transfobia, sendo essas duas formas de racismo, que consta no art. 5º, XLII, e de forma subsidiaria eles se baseiam na discriminação que afeta direitos e liberdades fundamentais, assim como a proibição da punição deficiente, utilizando-se dos incisos XLI e LIV. Dessa forma eles requisitaram que o tribunal definisse um prazo mínimo para que se legisle a respeito da criminalização, e em caso de se ultrapassar o tempo deve-se conferir imperatividade jurídica a decisão da Corte, superando as limitações causadas pela falta de lei.

Esse julgado é um exemplo do que McCANN trata como uma mobilização do judiciário, fazendo sua análise com uma perspectiva dos usuários, ou aqueles que provocam os tribunais. Nessa perspectiva de enfoque na ação dos indivíduos, grupos ou organizações, o autor busca entender então qual é o papel dos tribunais e juízes, segundo o mesmo, os tribunais são responsáveis por configurar o contexto onde os usuários da justiça mobilizam o direito. Dessa forma o tribunal pode aumentar a relevância de uma questão na agenda pública, essa ideia se assemelha com o que defende Lewandowski em seu voto, ao dizer que a criminalização é simbólica, sendo ela um primeiro passo que deve ser seguido por mudanças culturais complexas.

McCANN enxerga na disputa judicial entre cidadãos um sinal de democracia tão forte quanto o voto, o autor acredita que as reformas constitucionais não são importantes apenas para as elites estatais, mas é também importante para diversos atores sociais como sindicatos, associações, partidos, entre outros.

            Dessa maneira é possível ter uma compreensão do que realmente está envolvido em um julgado como o da criminalização da homofobia através das ideias defendidas por McCANN, O tribunal tem sua participação, mas ele é apenas um dos agentes, sendo que ele só pode agir quando provocado por outros, nesse caso provocado pelo PPS, e somente por isso pode se manifestar a respeito do assunto. É dessa forma que o partido encontra em uma das instituições democráticas, o poder judiciário, uma maneira de defender suas ideias, dada a importância do tema, quando não foi possível fazer isso pelo legislativo.

 

Gustavo Dias Polini - Direito Noturno

Judicialização da política, uma possibilidade...

Ao se analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, ADO 26, apresentada pelo PPS, partido politico brasileiro, acerca da criminalização da homofobia, temos a nossa frente inúmeros aspectos que se tornaram características da nossa sociedade contemporânea, tais como, a busca de minorias pelas garantias de seus direitos, uma judicialização da política, e um judiciário se tornando fundamental para a garantia de direitos sociais.

                Falemos primeiramente da judicialização da politica representada em tal caso, ao propor a via jurídica alegando omissão pelos demais partidos políticos brasileiros, o PPS, expõem a quem quiser enxergar a forma como a politica nacional é articulada, pautada em interesses de grupos de poder que após passados os pleitos não mais correspondem as  necessidades populares, mas sim aos seus interesses, ou também a grupos unidos em relação a pautas que lhe são contrarias tal como a “bancada evangélica”, que são contrários a inúmeros aspectos que trariam mudanças no seio da organização da sociedade, tais como o aborto, liberalização das drogas, pois acreditam que tais mudanças ferem a moralidade fundante da sociedade brasileira, desta forma, tal partido ao perceber que não conseguiria propor tal pauta deve procurar o Supremo Tribunal Federal, para ter sua demanda atendida.

                Assim, o Supremo Tribunal Federal vem cada mais tomando um certo protagonismo em inúmeros assuntos relevantes a sociedade brasileira, principalmente devido a este intenso acionar por parte da sociedade civil desta casa do judiciário que deveria ser acionada somente como ultima instância, contudo, quanto a este caso em especifico faz-se necessário devido ao ritmo que o legislativo impõe a questões que lhe são embaraçosas, pois este julgado traz não somente um processo de criminalização de um crime mas também uma garantia de direitos, direitos que a comunidade lgbtq+ estavam sendo negados, direito a uma vida com segurança, direito a politicas públicas que promovam a igualdade e que busquem reparações este grupo que sofre enormemente no Brasil.

Segundo Michael McCann, em seu texto “Poder Judiciário e Mobilização do direito: uma perspectiva dos usuários”, quando determinados grupos acionam os tribunais são em sua maioria para obtenção e garantias de direitos que a estes grupos estão sendo negados, portanto, a busca por tais grupos pela efetivação do Direito seria um processo vanguardista em relação a sociedade e a forma como esta sociedade positiva o seu Direito. Assim, quando a comunidade lgbtq+ aciona um partido para que este entre com uma ADO, temos a busca por garantias sociais que estão sendo negadas a um grupo, e temos um processo de mudança orgânica da sociedade.

Por fim, a criminalização da lgbtfobia e transfobia é uma vitória social gigantesca no Brasil contemporâneo posto que nos garante enquanto sociedade uma perspectiva de respeito a vida e a possibilidade de construção de um corpo de politicas públicas em que se garanta a amplitude democrática de direitos que a todos são reservados.

Cassiano Mendes Cintra                              1º Ano Direito Noturno

A criminalização da homofobia e o dever do Estado

Embora as relações homossexuais sejam presentes desde as sociedades mais distantes, a partir de certo momento passaram a não ser aceitas. Sabe-se que no Império Romano, por exemplo, muitas relações interpessoais  eram homoafetivas (principalmente entre homens). Em algum momento da história, porém, passou-se a entender que esse tipo de relacionamento era negativo e condenável, iniciando-se um processo de marginalização e ataque. No último século, revoltas e imposições populares começaram a mobilizar discussões que tornaram um pouco mais digna a vida da comunidade recentemente nomeada como LGBT+. Mesmo assim, os costumes tradicionais de quase todas as sociedades se pautam em intolerâncias, o que torna maior os desafios da luta pelo reconhecimento da população LGBT+.

     A discussão sobre a criminalização da homofobia foi, até pouco tempo, ignorada e protelada, até que no ano de 2013 o Partido Popular Socialista (PPS, atual Cidadania) entrou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão visando a criminalização dessa prática. O debate que entra em voga é a grande discussão entre a validez ou não da interferência do sistema judiciário na realidade e nas legislações. Segundo McCann, esse tipo de ação é a ação direta, ou seja, se trata de uma ação prática do judiciário que altera o regimento.

     Uma pauta que deve ser sempre lembrada é que os mais afetados tanto por injúrias e quanto por criminalizações são as camadas inferiores da sociedade, os mais pobres, ou seja, a maior parte da população. A dúvida que paira é se essas pessoas terão acesso a esse tipo de garantia legal ou só serão penalizadas de uma forma diferente, além de não conseguirem utilizar desse meio a seu favor.

     Apesar disso, uma referência usada pelo ministro Ricardo Lewandowski, a autora Nancy Fraser, ajuda a ter noção da importância que tem uma decisão como essa, favorável à criminalização: embora o recente progressismo do pensamento não tenha se ocupado de reduzir as desigualdades estruturais e, com isso, o pensamento conservador, decisões simbólicas, como a da criminalização da homofobia, são passo importante para a mudança do pensamento e, assim, enfrentar as desigualdades. Fraser acredita em uma visão mais weberiana do que marxista, onde a sociedade não se dividiria apenas pela visão de produção, mas pelos grupos de status, que não teriam o reconhecimento social básico.

     A criminalização da homofobia é passo importante na busca pelo reconhecimento social e na garantia do respeito, o que se trata inclusive da efetivação dos direitos de personalidade, muitas vezes negados à comunidade LGBT+. Embora todos saibam que não cabe ao sistema judiciário legislar, cabe a ele fazer valer os dizeres da Constituição Federal. Se essa população é constantemente agredida por conta de sua condição de existência, cabe ao Estado protege-la, de forma que suas necessidades mínimas sejam cumpridas, como a todos os outros cidadãos, como ordena a nossa carta magna. 

Gustavo Carneiro Pinto
1º ano de direito - noturno

A mobilização do Direito como atividade democrática

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 aborda sobre a criminalização da homofobia e transfobia encaixando-as e a interpretando-as como crime de racismo presente no artigo 5°, inciso XLII da Constituição Federal de 1988. Nesta perspectiva, o estado deve resguardar a igualdade de todos perante a lei sem qualquer tipo de distinção, garantindo não só aos brasileiros mas também aos estrangeiros a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e a igualdade caracterizando a prática do racismo como um crime inafiançável e imprescritível. Dessa forma, na atualidade a busca da efetivação dos direitos pelo Poder Judiciário teve grande demanda cabendo aos tribunais o importante papel de mobilização do direito.

Segundo o ministro Lewandowski, esses grupos que se encontram em fragilidade por serem minoritários e vitimas de preconceito e violência demandam da proteção do Estado, ou seja é dever das autoridades tomarem posicionamento sobre a questão da homofobia e transfobia, uma vez que ignorando essa situação seria negligenciar milhares de vidas que são mortas no Brasil pela aversão da diferença no meio social. Além disso, o ministro ainda argumenta que existe uma grande dívida histórica em termos de desigualdade de gênero e de grupos oprimidos, visto que não só ao longo da história, mas na atualidade, segundo a ONG Grupo Gay da Bahia (GGB), o assassinato de pessoas inseridas na categoria LGBT nunca foi tão grande chegando a 310 homicídios só em 2013.

Ademais, para Michael W. McCann, o direito é usado como um recurso de interação político social, em virtude de que os tribunais são utilizados como instrumento de mobilização do direito para determinados indivíduos, grupos ou organizações em busca dos seus interesses. Neste quadro, os movimentos sociais passam a enxergar as instituições jurídicas como provedora de suas satisfações e dos problemas atuais, assim empregando essa estratégia para se autoafirmarem na sociedade e adotando esses recursos, que são acumulados, para fomentar novas lutas e a mobilização de novas questões na comunidade. Diante deste panorama, Lewandowski afirma que os grupos sistematicamente excluídos de direito encontram mais facilidade para alcançar seus objetivos estratégicos por meio do poder judiciário, dado que seu acesso é mais simples e menos custoso do que o encontro ao Legislativo e ao Executivo.

Apesar disso, McCann argumenta também que os tribunais, pelo o poder de influenciar determinadas estratégias, decidir ou deter e declararem vencedores e perdedores, se tornam um vínculo institucional e um ator nos complexos circuitos de disputas políticas. Desse modo, essa instituição aumenta o acesso para uns diminuindo para outros e ainda, internalizando e normalizando um modo comum de ver, conhecer e falar que logo depois serão normalizadas na educação formal e na comunicação em massa pelos cidadãos. Contudo, pelo direito ser dialético ele também será mobilizado pelas classes dominantes e assim, criando um movimento de contramobilização não deixando que grupos sociais atinjam e conquistem seus direitos, por essa razão que o Poder Judiciário não deve ignorar e invisibilizar a vulnerabilidade desses elementos que sofrem com a homofobia e transfobia.

Em suma, segundo Frans Zemans, citado por McCann, exemplifica que a mobilização do direito é como uma forma clássica de atividade democrática tanto como o voto, e também o acesso e a procura dos tribunais como forma de valer seus direitos incluem nessa esfera de democracia. Desse modo, ainda que a plena igualdade não esteja presente na prática, os movimentos sociais através desses instrumentos jurídicos podem se fortalecer dando abertura da equidade nesse sistema que ainda é excludente e dominado pelas classes mais poderosas.

Ana Laura Albano – 1° Direito (noturno)

É legitimo defender uma minoria?

            O fenômeno da mobilização do direito para praticar atos políticos é algo que acontece em todo mundo, não existindo questionamento sobre a influência dos tribunais nas decisões politicas em democracias. A surpresa ou repulsa diante de tal fenômeno pode decorrer do apego a clássica divisão dos poderes defendido por Montesquieu e posteriormente posta em prática e aprimorada por outros pensadores, demonstrando sua efetividade. A aversão ao novo produzida pelo conservadorismo não abre portas para um acontecimento natural da evolução da sociedade, evolução que gera uma complexidade maior que os clássicos já não pode comportar. Colocando no palco autores como Michael McCann que estuda, analisa e repensa os aspectos da mobilização do direito, estruturando cientificamente os fenômenos desenvolvidos pela sociedade complexa que se desenrolou na atualidade.

Utilizando o exemplo da criminalização da homofobia, vemos o quanto o sistema jurídico age para garantir direitos para uma minoria. Uma minoria que tem uma enorme significância para a sociedade brasileira e ainda sofre com inúmeros estigmas, preconceitos e violências. O Brasil que lidera o ranking de homicídios de transexuais no mundo, que tem o aumento ano a ano da taxa de violência contra a classe LGBTs e coleciona inúmeros casos horrendos de preconceito, demonstra o quão vulnerável essa parcela da sociedade está com a falta de direitos básicos que a própria Constituição os garante. A tentativa de criminalizar a homofobia através do judiciário é um mecanismo de garantir os direitos Constitucionais. Se a incapacidade de se aprovar tal texto na via do legislativo, demonstra deficiências que a teoria clássica não previa. Atualmente o legislativo é um campo de xadrez político, onde se discute aspectos que tenha consequências econômicas, deixando o social em segundo plano e os grupos minoritários em plano algum. Casos como a criminalização da homofobia, que põe em discussão os direitos das minorias em pauta no judiciário existe a roda em todos os países, isso evidencia o quanto os governos políticos são negligentes em pautar o bem-estar de minorias.

            Nesse caminho McCann defende a mobilização do direito. Seu estudo analisou outros autores que fundamentavam o fenômeno, divididos por ele em Funcionalismo, Argumento do lado da demanda, Interação estratégica das elites e Abordagem institucional histórica. Cada um tinha seu aspecto, seja do sistema judiciário cumprir mais ações do que o teorizado devido a evolução complexa da sociedade, seja a movimentação de grupos sociais ou de advogados que exigem seus valores numa ordem de baixo para cima, seja como um mecanismo utilizado pelas elites para que se consiga garantir seu poder hegemônico da política. Ou também com a perspectiva institucional histórica que aborda todas essas questões e analisa de maneira crítica, segundo essa teoria, a formação política inúmeras ideias e meios, sendo o judiciário mais um desses mecanismos. Mas para ele, ainda não negava o fato de a mobilização ainda é uma utilização do direito como um meio de se conseguir seus interesses, seja da elite politica ou da minoria social. Mas que é necessário se repensar qual é o real poder que um tribunal superior tem, segundo ele o tribunal possui um poder complexo, maior do que mera fiscalização. Tornando legitima tais atitudes, pois a capacidade do sistema jurídico de captar mudanças sociais e agir de maneira fundamentada no direito, em defesa de certas minorias, demonstra uma das armas eficazes que a democracia tem de tornar a sociedade justa.

Marcelo de Meirelles Filho – Turma XXXVI Noturno

O papel jurídico nas questões político-sociais: garantias de ação e representatividade.

  Que o direito assume diversas abordagens de acordo com o meio social é fato conhecido muito bem, principalmente após teorias como as do sociólogo Pierre Bourdieu sobre a autonomia relativa do direito devido sua exposição às provocações do campo social. Entretanto, a análise do fazer jurídico a partir da modernidade não se limita a constatar as relações inconstantes entre direito e sociedade, mas passa a se aprofundar na ação concreta e no poder dos tribunais de acordo com os diferentes contextos políticos e seus indivíduos e grupos, os quais buscam uma comunicação política e social para garantir suas necessidades. Assim, a partir da obra “Poder Judiciário e mobilização do direito: uma perspectiva dos “usuários”.” de Michael W. McCann é possível verificar a intenção de engendrar concretamente os caminhos que estão sendo tomados para a mobilização do direito pelas ações individuais e coletivas na busca de seus interesses. 

  Esse questionamento é evidenciado por meio de uma análise sobre as questões sociais em pauta no nosso país, as quais transitam entre os meios políticos e jurídicos expressando posicionamentos importantes e, muitas vezes, silenciados pela própria sociedade brasileira. A discussão sobre a criminalização da homofobia e transfobia a partir da Ação Direta de Inconstitucionalidade impetrada pelo deputado federal do Partido Popular Socialista (PPS) Roberto João Pereira Freire é um exemplo dessa ação judiciária e seus liames no campo político e social. Dessa maneira, esse procedimento abordou a discriminação e o atentado aos direitos assegurados não apenas em vários documentos internacionais - como nos Princípios de Yogyakarta, na Convenção Internacional sobre a eliminação de

todas as formas de Discriminação Racial ou na própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, por exemplo - como também em nossa Carta Magna, mais precisamente em seu Artigo 5º em especial no inciso XLI. Sendo assim, criminalizar atos de LGBT+fobia seria uma ação prevista constitucionalmente de legislar em âmbito do Direito Penal, uma vez que pela teoria do Direito Penal Mínimo a vertente jurídica penal se constitui como última ratio para garantir a proteção de direitos fundamentais, considerando também o agravante da inércia do Legislativo e sua falta de comprometimento a respeito do tema.

  A partir do exposto, percebe-se a mobilização do Direito para colocar em debate e discussão um tema visto, muitas vezes, como inútil para determinada parcela da sociedade que pensa não ser diretamente atingida pela questão ou que até convalida com atitudes discriminatórias e violentas contra a comunidade LGBT+. Entretanto, um posicionamento contrário às disposições dessa ADO é sustentado pela dúvida sobre a real eficácia da criminalização da homofobia e transfobia para a resolução das violências motivadas pela orientação sexual ou identidade de gênero de alguém. Essa linha de pensamento é justificada pelo pensamento de que por esse tipo de discriminação já ser até citada como punível no texto constitucional, especificamente no artigo 5º mencionado anteriormente nesse texto, criar uma penalização não mudaria concretamente tal impasse. Além disso, o posicionamento contrário à criminalização também engendra que essa ação do judiciário de criar um tipo penal seria um desvio de suas funções a partir da separação dos três poderes, como levantado nos votos dos Ministros Lewandowski, Marco Aurélio e Dias Toffoli.

  É necessário salientar, porém, que a posição não favorável à ADO parece não se lembrar da busca do papel emancipatório do Direito, uma vez que tal pauta é recebida pelo âmbito judiciário após constantes tentativas de representação e de voz política pelas pessoas que sofrem esse tipo de violação. Sendo assim, é necessário interpretar esse movimento jurídico não apenas como uma busca de solução concreta para o caso da LGBT+fobia, mas como uma ação de abertura de diálogo e de segurança jurídica para que os indivíduos oprimidos por essa violência tenham acesso aos seus direitos fundamentais e à dignidade humana.

“O acesso que as instituições judiciais concedem aos cidadãos para eles fazerem valer seus direitos é um direito-chave e um indicador do vigor democrático de uma sociedade.” (MCCANN, 2010, p. 192)

Mobilização do Direito em Consonância com a Criminalização da LGBTfobia

A LGBTfobia sempre se mostrou um impasse preocupante na sociedade, uma vez que são incontáveis os brutais e repetidos homicídios atentados contra esta parcela da população, como salienta o Grupo Gay da Bahia;

“Em 2013, com os dados referentes ao ano de 2012, a violência homofobica e transfobica cresceu 166% em relação a 2011, tendo sido registradas 9982 violações, das quais 310 foram homicídios(...)”p.19

Vale ressaltar o direito à liberdade sexual, uma vez que em um Estado democrático de direito, não cabe as instituições ditarem tais aspectos da vida privada. Ainda nesta perspectiva, o art. 5° inciso XLI, XLII da constituição federal já salienta que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

Entretanto, muitas das vezes os legisladores, verdadeiros representantes do povo, legitimam tais opressões contra as minorias sociais. Como exemplo tem-se a bancada evangélica, mesmo em um estado laico, utilizam a religião como desculpa para validar a LGBTfobia, ou ainda, outros congressistas e personalidades importantes da política promovem ataques contra essa comunidade. A partir desses posicionamentos fica evidente a carência de políticas públicas por parte do governo em decorrência de sua ineficácia.

Para remediar tal situação foi-se discutido amplamente no STF a ação direta de inconstitucionalidade por omissão 26, que trata sobre a criminalização do ato de homofobia e transfobia, o enquadrando como racismo. Na discussão foi-se levantada inclusive a questão da demora por parte do legislativo em interceder sobre a temática. Fala de Gilmar Mendes sobre a ADO;

"Estamos a falar do reconhecimento do direito de minorias, direitos fundamentais básicos. Os mandamentos constitucionais de criminalização do racismo e todas as formas de criminalização não se restringem a demandar uma formalização de políticas públicas voltadas a essa finalidade"

Segundo Michael McCann e seu texto “Poder Judiciário e Mobilização do Direito: uma perspectiva dos ‘usuários’”, a proeminência dos tribunais nas últimas décadas têm total enfoque social, uma vez que a própria mobilização, segundo autor, é a capacidade de indivíduos, grupos ou organizações buscarem a realização de seus interesses e valores, assim subvertendo os princípios do direito e o utilizando como uma ferramenta de interação política e social em face das problemáticas sociais.

De acordo com os pensamentos do autor, o direito deve sim se atentar aos impactos sociais presentes em suas decisões, ainda mais quando há omissão do legislativo. No que tange a mobilização do direito, na contemporaneidade é a forma mais eficiente de se fazer avanço jurídico e promover a política democrática dentre as minorias sociais.

Lorena Fernanda Galavotti

Direito- Matutino

Legislação para sobrevivência: tentativa de uma classe em afirmar seus direitos através de uma ADO.

            Ao analisar o contexto brasileiro, pode-se perceber que há uma demanda social em legislar sobre as violências – em amplo sentido – que a comunidade LGBTQI+ sofre. A situação se hiperboliza quando é obtido um levantamento de dados que mostra um número recorde, em 2011, de assassinatos de homossexuais. Além disso, no Brasil, mata-se mais homossexuais do que em alguns países que a característica é criminalizada e é o país que lidera o ranking de assassinatos de transexuais, de acordo com a ONG Antra – Associação Nacional de Travestis e Transexuais. Dessa forma, diante do exposto, não é mais lícito aceitar essa omissão constitucional, devendo recorrer a demais mecanismos de legislação e regulamentação para que as violências possam ser punidas e coibidas.

            A princípio, ao considerar a vivência populacional, é nítido que a ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão –, proposta pelo Partido Popular Socialista, tem relevância devido ao contexto supracitado. O intuito dessa Ação é a “(...) criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não exclusivamente) das ofensas (individuais e coletivas), dos homicídios, das agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima (...)”. Apesar da parte contrária alegar que o judiciário não tem poder de legislar e temer a usurpação do poder, a necessidade obriga a atuação deste, ainda que de maneira provisória, pois o poder legislativo se nega a votar o projeto que está em trâmite e renega todo o sofrimento dessa classe populacional. O autor McCann aborda a mobilização do direito como as “ (...) ações de indivíduos, grupos ou organizações em busca da realização de seus interesses e valores.”. Nesse âmbito, muito mais do que interesse escusos e mesquinhos, a população LGBTQI+ está em busca de sua sobrevivência, impedindo esse tipo de genocídio.

Não obstante, contrastado a essa circunstância que teme o ativismo judicial, vale ressaltar que o judiciário possui duas características marcantes, de acordo com Luís Roberto Barroso, que legitima sua atuação: Contramajoritário, que promove a atuação do judiciário em defesa da democracia e dos direitos fundamentais, podendo declarar a inconstitucionalidade de leis, – no caso específico, sua atuação surge para a proteção desses indivíduos, garantindo-lhes dignidade, segurança e afins. Assim sendo, podem exercer seu poder sobre os desmandos do poder executivo e legislativo caso esses não sejam condizentes com a constituição vigente. A segunda característica diz respeito à representatividade, de modo que o tribunal deve atender as demandas sociais que não foram satisfeitas pelo Congresso Nacional – nesse caso, uma demanda que foi ignorada por aqueles que foram eleitos para representar a população.  

Portanto, a partir do exposto, nota-se que há um dilema relativo à atuação judicial. Contudo, a atuação judiciária representa uma tentativa provisória e imediata para dirimir as violências sofridas por estas pessoas. Assim sendo, pode-se perceber a circunstância a partir de um trecho de Barroso: “Quando o Congresso Nacional não fornece uma resposta, é natural que os afetados traduzam o seu pleito perante o Judiciário, buscando uma afirmação jurídica daquilo que a política negou-se a discutir.” A longo prazo, a proposição de uma reforma da representatividade pode ser um modo de amenizar esse tipo de dilema, uma vez que os que foram eleitos legislarão de maneira correta, não usando de conveniências para montar a agenda política. Dessa forma, é possível alcançar uma sociedade isonômica e que proteja seus cidadãos.

Bianca de Faria Cintra - Direito Noturno, 1º Ano.

DITADURA DO JUDICIÁRIO

Não é a primeira vez que trago este assunto. Vivemos há vários anos uma ditadura velada, liderada pelo Supremo Tribunal Federal através de decisões contrárias aos interesses democráticos. De guardião da Constituição, a mais alta corte do país transformou-se em arremedo de legislador, tomando a liberdade de interpretar o texto constitucional da maneira que convém ao momento político.

A liberação do aborto de anencéfalos, por mais que seja uma causa justa, foi um dos casos em que houve "interpretação" peculiar do texto constitucional.

A criminalização da homofobia, também uma causa justa, seguiu pelo mesmo caminho. Ao interpretar extensivamente o conceito de racismo para abranger o preconceito de gênero e orientação sexual, abriu-se, mais uma vez, um precedente perigoso. Abre-se uma jurisprudência no sentido de que qualquer termo na Constituição pode ser interpretado em sentido diverso daquele originalmente intencionado pelo constituinte. O STF outorga para si um poder inquestionável.

No caso da criminalização da homofobia, em si, a interpretação criativa violou princípios cardinais da criminologia ao abandonar a legalidade e a especificidade da lei penal. Criou-se uma tipificação penal não prevista em lei e interpretou-se por analogia a lei que criminaliza o racismo. Lembrando que não pode haver crime sem lei que o estabeleça e não pode haver aplicação da lei penal por analogia.

McCann sustenta que a atuação dos tribunais pode moldar as demandas judiciais. A interpretação constitucional do STF pode portanto estimular qualquer grupo organizado a solicitar uma interpretação particular de um determinado dispositivo, criando uma situação de insegurança jurídica.

Essa insegurança jurídica pode ser vista na atualidade nos desfechos dos processos decorrentes da Operação Lava Jato. Esta semana o STF decidiu que o réu delatado terá o direito de fazer suas alegações finais após o réu delator, com base no princípio da ampla defesa, ainda que durante o processo já tenha havido inúmeras chances de apresentação de defesa. Tal interpretação põe em xeque toda a atuação do judiciário no âmbito da punição à corrupção, baseado no fato de que "ampla defesa" pode ser interpretado algo como defesa infita, recursos infinitos ou talvez impunidade mesmo. Pois o STF admite, assim, que a ampla defesa pode esbarrar em mínimas picuinhas processuais, garantindo àqueles que possuem recursos pecuniários para financiar as chicanas processuais possam sair impunes.

Não há dúvidas de que a posição excessivamente garantista do STF, em detrimento da ordem pública, vem sendo um grande estímulo para novas ações e recursos que questionam todos os atos das instâncias inferiores.

O direito e a mudança cultural

Michael W. McCann reflete sobre o crescimento da participação judicial nas decisões políticas, indagando-se por que e como isso acontece. Dentre suas reflexões enxerga que a expansão das sociedades de forma mais complexa, aliada a uma advocacia socialmente organizada e a omissão das forças políticas para garantir interesses eleitorais, abre um grande vácuo de poder que seria ocupado pelo judiciário. Isso porque, as demandas sociais continuam a crescer e a mobilização do direito, que seria uma forma de pessoas e grupos buscarem realizar seus interesses e valores, apareceria de forma palatável e mais ágil aos cidadãos.

A  Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão número 26 do Distrito Federal ilustra justamente esse processo. Uma vez que tal ação, almejando criar novas garantias judiciais que iriam beneficiar grupos determinados de pessoas, que seriam os LGBT’s, sobrepuja a esfera do legislativo, onde os representantes eleitos deveriam pensar soluções e respostas a demandas sociais, para objetivar, devido a mora do órgão competente, a efetivação de direitos, que em grande medida já seriam garantidos pelos princípios constitucionais, no judiciário.

Assim, o Partido Popular Socialista entrou com tal ação contra o Congresso Federal, objetivando o enquadramento dos crimes de homofobia e transfobia no rol dos crimes de racismo, que são inafiançáveis.Nesse aspecto, Debora Diniz e Sinara Gumieri, pesquisadoras do instituto Anis, de bioética, direitos humanos e gênero, afirmam que, como no caso da tipificação do feminicídio, a tipificação dos crimes contra LGBT’s seria uma vitória legislativa importante, pois ao construir “um crime com nome próprio”, espera-se, puni-lo com maior precisão.

Outrossim, no aspecto do nível do poder constitutivo da autoridade judicial, enxerga-se as práticas de construção jurídica dos tribunais como constitutiva de vida cultural, isto é, segundo McCann, uma forma dos tribunais mudarem a cultura da sociedade. Destarte, com o advento da tipificação e reconhecimento dos direitos dos LGBT’s haverá, por consequência, uma declaração de legitimidade e proteção judiciária, que proporcionará com o tempo um maior respeito a esses grupos hoje marginalizados e, portanto, a quebra de preconceitos.

Portanto, reconhece-se, em acordo com o ministro Ricardo Lewandowski, que a “demanda por reconhecimento é, contemporaneamente, componente essencial do conceito jurídico e filosófico do princípio da igualdade”, o que justifica o movimento de mobilização do direito devido à omissão inconstitucional do Legislativo. Ademais, observa-se que “cada vez mais, a mudança no simbólico – a transformação cultural – também é fundamental para redução das desigualdades reais”.

Guilherme Cunha Soares 1° ano Direito matutino

O judiciário e a demanda social

O Brasil é o país que possui a maior taxa de homicídios desencadeados pela homofobia. Segundo o Grupo Gay da Bahia, no ano de 2018 o número de mortes violentas envolvendo a população LGBT era de 420. Os dados alarmantes provocam uma discussão necessária tanto no âmbito social quanto no político sobre qual a melhor forma de proteger essas pessoas de uma sociedade agressiva e intolerante. A criminalização da LGBTfobia é uma tentativa, a partir do direito penal, de garantir proteção e cuidado do Estado em relação a essa parcela populacional. 

Por ter sido resultado de uma decisão judiciária, há fortes críticas direcionadas para forma como ocorreu todo o processo. É fato que a partir do momento em que as funções se confundem e os três poderem se mesclam, o sistema fica vulnerável a um colapso, mas em situações como essa, a omissão do legislativo influência diretamente na dinâmica social e adia o que pode ser um eficiente modo de resguardo de direitos fundamentais. Assim como dito por Michael McCann, o direito envolve diversos atores, sendo um deles a própria sociedade.  O judiciário nesse julgado agiu em defesa da demanda social e dialogou conforme as necessidades de uma população que está cada dia mais suscetível a mudança. Em um mundo ideal em que a tripartição de poderes funcione harmonicamente e a má administração não seja característica, nenhum dos poderes precisa ultrapassar esse “limite”, entretanto o Brasil não é esse mundo ideal. 

A criminalização da homofobia assim como outras decisões que tinham por objetivo a garantia de direitos a população LGBTQ+ desencadeiam na sociedade debates e discussões pois estremecem com uma estrutura conservadora e católica, causando incômodos nos religiosos e em todos aqueles passíveis de preconceito. McCann ao discorrer sobre isso afirmou que as decisões dos tribunais raramente amenizam conflitos, mas pelo contrário, na maioria dos casos, os desperta. 

O sistema normativo de um país representa os avanços e retrocessos de determinada sociedade em relação a certos assuntos, criminalizar agressões direcionadas a minoria política tem um significado de extrema importância pois distingue de forma excepcional igualdade de justiça.  

Segue o link de um artigo que trata sobre a dependência do judiciário em relação aos outros poderes na tripartição: https://jus.com.br/artigos/12830/a-dependencia-do-poder-judiciario-na-triparticao-dos-poderes 

Barbara Medeiros - Direito Noturno 

A influência dos Tribunais na mobilização do direito e nas mudanças paradigmais

O presente julgado trata da Ação Direta de Inconstitucionalidade Por Omissão (26-DF), teve como relator o Min. Celso de Mello e como parte requerente o Partido Popular Socialista contra o Congresso Nacional, em que se buscou, segundo o Min. Ricardo Lewandowski, “[...] obter a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente das ofensas, dos homicídios, das agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual e identidade de gênero, por ser isto decorrência da ordem constitucional de legislar relativa ao racismo (art.5º,XLII), subsidiariamente, às discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais (art.5º,XLI, CF.88) [...]”. O processo teve a participação de 12 entidades que entraram como Amicus Curiae, algumas delas: Grupo Gay Da Bahia-GGB;  Associação De Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis E Transexuais- ABGLT; Grupo De Advogados Pela Diversidade Sexual-GADVS e Associação Nacional de juristas evangélicos-ANAJURE.

A decisão dos Ministros do  Supremo Tribunal Federal foi de dar provimento as impetrações e de enquadrar as práticas e condutas discriminatórias de homofobia e transfobia como crime de racismo. A determinação do STF gerou deveras críticas em relação a possível descumprimento do princípio da legalidade e preocupação de que o judiciário ao adotar tal posição estivesse exorbitando suas funções. Porém, esses argumentos contrários não demonstram ser validos uma vez, que tanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão quanto o Mandado de Injunção são instrumentos jurídicos previstos na Constituição Federal de 1988, que possuem o objetivo de questionar a omissão do Poder Público. Além disso, é legítimo conferir interpretação de acordo com a Constituição, ao conceito de crime de racismo estabelecido na Lei 7.716, interpretando o conceito ontológico-constitucional de racismo como abrangido as discriminações em relação a orientação sexual e de gênero.

Os grupos de lgbtqi+ e transsexuais são minorias, vítimas constantes de preconceitos, discriminações, violências, e dessa forma demandam de proteção especial do Estado, assim, a criminalização de comportamentos discriminatórios  é primordial  e um passo obrigatório. Está disposto claramente na Constituição Federal de 1988 em seu Artigo 5º, XLI: “ A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdade fundamentais”. Nesse sentido para que a justiça seja concretizada é necessário legislar a esse espeito e, enquanto o Congresso Nacional se omite cabe ao Poder Judiciário reinterpretar a partir de um processo de historicização da norma, em que adapta as fontes a circunstancias inéditas, descobrindo uma nova exegese. 

Trazendo para a discussão o conceito de Imperativo Categórico de Immanuel Kant relacionando-o com o julgado  e o princípio universal do direito, enuncia-se que “é justa toda ação que permite, ou cuja máxima permite, que a liberdade de arbítrio de cada um coexista com a liberdade dos outros [...]”. Dessa maneira,  entende-se que a justiça é alcançada quando um ato que fere a liberdade e autonomia do outro  é impedido , sendo a criminalização um meio para isso.

Apesar do exposto, existe quem defenda que a decisão de criminalizar  não será efetiva, haja visto que o racismo ainda existe mesmo criminalizando a conduta. Analisando o processo de aplicação de legislações e criação de acórdãos direcionadas à grupos  historicamente subjugados, pela perspectiva de  Michael W. McCann (Poder Judiciário e a mobilização do direito: uma perspectiva dos “usuários”)  visualiza-se que os Tribunais com suas decisões geram um estopim de mudanças sociais e paradigmais. Diante da afirmativa de McCann de que “a interpretação constitucional dos tribunais afirma visões de uma boa e legitima sociedade, visões que outros são encorajados a aceitar” podemos refletir que a decisão de criminalizar a homofobia e a transfobia, tipificando os atos discriminatórios contra pessoa por conta de sua orientação sexual e ou  identidade de gênero como crime de racismo, pode engendrar na sociedade brasileira a consciência que todos independente de qualquer coisa possuem o direito de igual participação na vida social.

Em situações polêmicas como a que se apresentada fica evidente a importância dos tribunais na mobilização do direito por grupos sociais, em especial os minoritários, e a relevância que o STF possui ao influenciar estratégias políticas estimulando respostas positivas dos entes e dos cidadãos que não estão diretamente relacionados ao caso (P.187). O excerto do texto de McCann  trazido adiante demonstra os aspectos positivos  decorridos dos tribunais: 

“Convenções jurídicas (...), apreendidas, internalizadas e normalizadas pelos cidadãos através de muitas formas de participação cultural – educação formal, comunicação de massa, cultura popular, experiências pessoais diretamente dentro das definições institucionais legalizadas. E, nessas formas, os conhecimentos, convenções e justificativas legais fundamentais transmitidas pelos tribunais são reproduzidos e reforçados no interior de múltiplas práticas, relações e arranjos que estruturam a vida diária por toda a sociedade.” (P.191).

Em suma os Tribunais quando atuam nessas disputas conseguem trazer  maior visibilidade para para a questão na agenda política; e fortalecem a democracia, pois o acesso as instituições  judiciais enseja que os indivíduos busquem por seus direitos, e possibilita que os tribunais exerçam uma justiça social, aumentando a equidade e garantindo os direitos legais de sujeitos que se encontram em um Sul epistemológico, ou seja, em espaços marginalizados.

Lívia Alves Aguiar,  Direito- Matutino 1º Ano