É legitimo defender uma minoria?

            O fenômeno da mobilização do direito para praticar atos políticos é algo que acontece em todo mundo, não existindo questionamento sobre a influência dos tribunais nas decisões politicas em democracias. A surpresa ou repulsa diante de tal fenômeno pode decorrer do apego a clássica divisão dos poderes defendido por Montesquieu e posteriormente posta em prática e aprimorada por outros pensadores, demonstrando sua efetividade. A aversão ao novo produzida pelo conservadorismo não abre portas para um acontecimento natural da evolução da sociedade, evolução que gera uma complexidade maior que os clássicos já não pode comportar. Colocando no palco autores como Michael McCann que estuda, analisa e repensa os aspectos da mobilização do direito, estruturando cientificamente os fenômenos desenvolvidos pela sociedade complexa que se desenrolou na atualidade.

Utilizando o exemplo da criminalização da homofobia, vemos o quanto o sistema jurídico age para garantir direitos para uma minoria. Uma minoria que tem uma enorme significância para a sociedade brasileira e ainda sofre com inúmeros estigmas, preconceitos e violências. O Brasil que lidera o ranking de homicídios de transexuais no mundo, que tem o aumento ano a ano da taxa de violência contra a classe LGBTs e coleciona inúmeros casos horrendos de preconceito, demonstra o quão vulnerável essa parcela da sociedade está com a falta de direitos básicos que a própria Constituição os garante. A tentativa de criminalizar a homofobia através do judiciário é um mecanismo de garantir os direitos Constitucionais. Se a incapacidade de se aprovar tal texto na via do legislativo, demonstra deficiências que a teoria clássica não previa. Atualmente o legislativo é um campo de xadrez político, onde se discute aspectos que tenha consequências econômicas, deixando o social em segundo plano e os grupos minoritários em plano algum. Casos como a criminalização da homofobia, que põe em discussão os direitos das minorias em pauta no judiciário existe a roda em todos os países, isso evidencia o quanto os governos políticos são negligentes em pautar o bem-estar de minorias.

            Nesse caminho McCann defende a mobilização do direito. Seu estudo analisou outros autores que fundamentavam o fenômeno, divididos por ele em Funcionalismo, Argumento do lado da demanda, Interação estratégica das elites e Abordagem institucional histórica. Cada um tinha seu aspecto, seja do sistema judiciário cumprir mais ações do que o teorizado devido a evolução complexa da sociedade, seja a movimentação de grupos sociais ou de advogados que exigem seus valores numa ordem de baixo para cima, seja como um mecanismo utilizado pelas elites para que se consiga garantir seu poder hegemônico da política. Ou também com a perspectiva institucional histórica que aborda todas essas questões e analisa de maneira crítica, segundo essa teoria, a formação política inúmeras ideias e meios, sendo o judiciário mais um desses mecanismos. Mas para ele, ainda não negava o fato de a mobilização ainda é uma utilização do direito como um meio de se conseguir seus interesses, seja da elite politica ou da minoria social. Mas que é necessário se repensar qual é o real poder que um tribunal superior tem, segundo ele o tribunal possui um poder complexo, maior do que mera fiscalização. Tornando legitima tais atitudes, pois a capacidade do sistema jurídico de captar mudanças sociais e agir de maneira fundamentada no direito, em defesa de certas minorias, demonstra uma das armas eficazes que a democracia tem de tornar a sociedade justa.

Marcelo de Meirelles Filho – Turma XXXVI Noturno