STF = Santo Expedito

O papel do judiciário brasileiro está cada vez mais como diz Garapon em sua obra: “político-social”, pois questões delicadas nas quais o legislativo se abstém, se tornam um via de mão dupla em nossa suprema corte, no sentido em que a população e os movimentos políticos-sociais provocam o Supremo Tribunal Federal (STF) com ações, e o STF devolve para a sociedade, uma decisão que muda ou não o progresso da nação.

A questão do casamento entre pessoas do mesmo sexo, discutidas nos julgados ADPF 132 e ADI 4277 , foram marcos importantíssimos para a evolução e o progresso em nossa sociedade, pois em âmbito civil, assim como ainda prega o código civil de 2002, os homossexuais com união estável com seus parceiros, estavam desamparados legalmente, no que diz respeito a vida a dois em um casamento civil; apesar de a constituição pregar em seu Artigo 5°, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...”, se um casal homoafetivo desejasse a formalização de sua união civil, não era permitido, fundamentado em leis conservadoras, que violam também o direito a felicidade, que apesar de não ser explícito na CF de 1988, é um direito implícito fundamental.

A união homoafetiva, previamente ao julgado supra citado, deveria existir assim como a união heterossexual, pois o casamento é a base de nossa sociedade, e seus argumentos favoráveis podem em uma ampla diversidade, serem invocados para tutelar legalmente o grupo LGBTI; aqui vamos salientar alguns argumentos plausíveis: O homossexual em nossa sociedade muitas das vezes saem de casa, basicamente expulsos por seu familiares, daí encontra uma pessoa do mesmo sexo, constituem uma vida a dois, com prosperidade de capital, daí quando um deles vier a falecer, seria justo aquela família que o colocou para fora de casa, se beneficiar com o espólio deste indivíduo? Outra situação seria, no que irá interferir na sociedade uma união civil entre duas pessoas? Sendo ela de sexo diverso ou de mesmo? Alguns civilistas dizem que a instituição casamento é basicamente um contrato, e um dos elementos primordiais de validade dos contratos, é o elemento volitivo, e tendo o mesmo, em que pé a sociedade se sairia prejudicada, onde o direito de terceiro seria afetado? É aí que mora a questão a oposição para tal união é impregnadas de facetas legais e biológicas, para esconder o preconceito, o conservadorismo, com argumentos tipo: “e a natureza da vida que é a reprodução?”, frases que caem por terra, quando observamos a não oposição aos casamentos de inférteis, de idosos, etc.

A saída para questões delicadas em uma sociedade conservadora, com um legislativo mais conservador ainda, sem capital de conhecimento, é o espaço dos possíveis, ou o ativismo jurídico, ou a judicialização da política, seja qual for o sinônimo, esse é o nosso Santo Expedito, conhecido como defensor das causas justas e urgentes.

Weberson A. Dias Silva Turma XXXV - Noturno

Judicialização às luzes de Garapon e Maus, além de Kelsen

           No caso em questão dado na aula, sobre a ADI 4277, com relatório do ex-ministro Ayres Britto e visava a possibilidade de constituição de família, prevista no Código Civil. Pensadores como Maus e Garapon lêem a judicialidade moderna, positiva ou não, como fatores da sociedade. Ao lermos a ADI sobre a instituição de família para casais homoafetivos, vemos o esforço hermenêutico para instalar tal concepção na jurisdição do país.

          Utilizo além dos pensadores, a visão interpretativa do jurista Hans Kelsen, pois sendo uma interpretação legítima (realizado pelo judiciário) lida a partir da visão do legislador, é cabível na teoria da moldura (Die Rama) que o conceito de família pode se expandir nas uniões diferentes que não se enquadram no direito positivado.

          Claramente para alguns, como Maus, o "superego" do sistema judiciário fere o preceito da tripartição dos poderes de Montesquieu, mas seria pensar, em minha visão, de maneira simplória e esperançosa que os poderes respaldarão às visões e representações do povo.

           As análises individuais geram problemas na segurança jurídica para com o Estado, mas em visão, a norma não pode regular sensações ou emoções, mas para o próprio Montesquieu, o direito reage devido ações. A área psicológica não deve ser gerida pelo direito positivado, novamente, pois a supressão dessas famílias gera traumas nos indivíduos.

              Assim sendo, mesmo de modo óbvio na exposição, findo o texto indagando que, mesmo sendo correto, em minha análise a decisão da corte, até que ponto as decisões populares são vistas positivas? Seria uma agenda ideológica que define se a ação da corte é positiva socialmente? Espero ao longo do semestre compreender ainda mais a judicialização como fato, além de suas consequências e causas.

            O autor Antonie Garapon aborda sobre caso da judicialização em países com a democracia debilitada em que se observa um maior protagonismo do Judiciário em relação aos demais poderes. A divisão tradicional dos três poderes, fica claro que função do judiciário não é criar políticas de inserção. Entretanto, em contra partida, as uniões homoafetivas foram equiparadas às uniões estáveis, a partir do que aconteceu no julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277, que representou uma genuína quebra de paradigmas e um avanço para o nosso Direito das Famílias.

            A autora Ingeborg Maus que também discute medidas de controle normativo judicial, tal como configurada no modelo de Estado constitucional moderno, teria contribuído para a perda da racionalidade jurídica ou melhor dizendo, para racionalizações autoritárias, tanto mais danosas porque inconscientes. Assim foi observado, através das palavras do Min. Ayres Britto que foi enfático ao asseverar que “todas as pessoas da espécie humana são iguais, sendo descabíveis distinções de qualquer natureza”. E ainda continuou a análise do art. 226 da Constituição em que à família - base da sociedade - foi conferida especial proteção estatal, pouco importando se foi constituída por meio do casamento ou informalmente, também desimportando se é integrada por indivíduos hetero ou homossexuais.

            Não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de uniões homoafetivas. Assim como não existe, no direito brasileiro, vedação às uniões homoafetivas. A constitucionalidade das uniões homoafetivas trata de um caso de proteção de direitos fundamentais. Através do fundamento na materialização dos princípios da dignidade da pessoa humana, liberdade, não discriminação por orientação sexual e preservação da intimidade. 

                Diante da negligencia jurídica, fruto da omissão do Poder Legislativo em relação à matéria, era dever do STF, Corte Constitucional brasileira, assegurar a proteção às uniões homoafetivas, em atendimento aos direitos das minorias e aos direitos fundamentais. Todos os 10 Ministros votantes no julgamento manifestaram-se pela procedência das respectivas ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar e aplicando à mesma o regime concernente à união estável entre homem e mulher, regulada no art. 1.723 do Código Civil brasileiro. A constitucionalidade da união homoafetiva como entidade familiar tem como base os direitos fundamentais. Assim, com o julgamento, a Suprema Corte explicitou a intolerância e o preconceito, demonstrando o verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Gabriela Sá Freire Paulino - Direito Noturno

Função social do judiciário

Garapon afirma que a justiça tem a função de "reintroduzir a posteriori as intervenções que deveriam ter sido feitas a priori", sendo assim, cabe ao poder judiciário reparar certas coisas que estão erradas na sociedade e que dependem de um objeto burocrático para melhorarem, pois, a sociedade quando por si só não consegue alcançar o que almeja, como por exemplo a igualdade, recorrem aos juízes como meio para conseguir.
No presente caso isso é bem exemplificado, como a justiça serviu para reparar problemas sociais, na tentativa de tornar a sociedade um lugar mais justo. Sendo assim, o reconhecimento legal da união homo afetiva, tratada e declarada com unanimidade em 2011 pelo Supremo Tribunal Federal em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI 4277, foi um passo para a manutenção do artigo 5° da Constituição Federal que diz que todos devem ser iguais perante as leis, já que se é legal que um casal hétero se case, por que não os mesmo direitos a um casal homossexual.
Em suma, vemos que o judiciário é um importante e poderoso instrumento de manutenção social, que, como dito por Garapon, está conseguindo implantar e assegurar coisas que deveriam ter sido feitas anteriormente, mas é importante lembrar que devido ao seu poder na sociedade ele deve ser usado de forma cautelosa e planejada, para que o direito de ninguém, ou de certo grupo, se sobreponha sobre o de outro.

Isabella Stevanato Frolini - direito noturno

A judicialização e os direitos da população LGBT

        No ano de 2011, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4277 Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por votação unânime, pelo reconhecimento da união estável homoafetiva. Essa decisão se mostra de caráter progressista considerando que a Constituição Federal de 1988, no artigo n° 1723, reconhece apenas o casamento entre homem e mulher como entidade familiar.

         Nesse contexto, para sustentar essa nova interpretação do artigo em questão da Constituição, a ministra Cármen Lúcia afirmou que, ao excluir outras formações familiares e considerar apenas o casamento heterossexual, há violação de preceitos constitucionais fundamentais, entre eles os princípios da liberdade, da igualdade, da proibição da discriminação e da intimidade. Além disso, ela defende que a união estável homoafetiva é uma forma de manifestação da liberdade individual. 

         Nesse prisma, o jurista francês Antoine Garapon, em sua obra "O Juiz e a Democracia: O guardião das promessas", no sexto capítulo, intitulado “A magistratura do sujeito”, afirma que o Código Civil é de caráter burguês e, por esse motivo, reconhece direitos apenas para uma minoria privilegiada da população. Nesse quesito, pode-se considerar que a parcela LGBT encontra-se na parte desfavorecida da população, pois a sociedade formou-se a partir de uma base patriarcal e heteronormativa, garantindo mais direitos não só àqueles que possuem mais poder aquisitivo, mas também aos homens que seguem a orientação heterossexual. Assim, trazendo a discussão para o contexto atual, é necessária a reinterpretação em questão tendo em vista igualar os direitos dos homoafetivos com o restante da população. Dessa forma, como o Legislativo não prevê a situação posta, pois na Constituição fala-se apenas sobre o casamento entre homem e mulher, os indivíduos recorrem ao Judiciário, fenômeno esse chamado de judicialização, situação também comentada pela cientista política Ingeborg Maus em sua obra “Judiciário como superego da sociedade”. Esse fenômeno pode ser considerado inconstitucional quando o Judiciário realiza funções do Legislativo e do Executivo, pois os magistrados daquele setor não foram eleitos diretamente pela população do país, mas, sim, indicados pelo Presidente da República.

         Em suma, é necessária a reinterpretação do artigo em questão, pois, caso não fosse feita, seria mantida a redução dos direitos da população LGBT e haveria violação de princípios básicos dos direitos humanos desse grupo. Assim, o Judiciário entra como meio de concretizar a garantia desses direitos, mas é necessário que os três poderes - Judiciário, Legislativo e Executivo - ajam de forma harmoniosa, respeitando a separação dos mesmos, para não ser prejudicial à democracia, considerando que os ministros do Judiciário não foram eleitos diretamente.

Giovanna Marques Guimarães - 1° ano - Direito (Matutino)

O aprovação da ADI 4277 e sua influência na democracia contemporânea

     O ADI 4277, analisado na semana, foi julgado no dia 05 de maio de 2011 e teve como objetivo aprovar e  reconhecer a união homoafetiva no Brasil. Isto retrata a atual situação do país em relação as questões de igualdade e desprende-se do passado preconceituoso, tradicional e conservador na sociedade.

     Pode-se notar que o STF,  ao fazer esta alteração legislativa, foge da semelhança com os argumentos de Antonie Garapon que diz que em algum países, cuja democracia é precária, o Judiciário tem grande influência e força sob todos os outros poderes do Estado, isso porque, a mobilização social notada no caso deste julgado é o principal motivo para alteração legislativa o que demonstra a forte influência dos indivíduos na sociedade sob os poderes do Estado.

     No caso desta lei, a ADI 4277 foi contra qualquer tipo de discriminação e preconceito, o que é um grande avanço para os aspectos históricos e sociais na atualidade. Como disse o ministro Ayres Britto " o sexo das pessoas não presta para desigualação jurídica" e, a partir disso, nota-se o forte apoio a estas questões na contemporaneidade. 

    Garapon também critica o processo de criação e alteração das leis que deveria ser completamente do legislativo. As influências externas, muitas vezes, dificultam os processos de aprovação e modificação das leis e dos direitos populacionais, tendo em vista que as alterações feitas na legislação afetam, diretamente, a democracia do país.

     Portanto pode-se constatar que uma situação em que o Judiciário usa seu poder sem restrições e começa a ditar a maneira como a sociedade deve ser e se comportar foge dos aspectos democráticos da atualidade e, de certa forma, tira os direitos dos cidadãos de um país. Por fim pode-se dizer que a aprovação desta lei era extremamente necessária e, claramente, tem-se um grande peso na democracia de um Estado.

Tomás do Vale Cerqueira Barreto - 1º ano de direito noturno

o protagonismo judiciario

    Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Para o código civil a união estável não é reconhecida quando o casal envolvido é homoafetivo, visto que segundo a descrição do artigo, é necessário que sejam duas pessoas de sexos opostos.

   Entretanto a ADI 4277 passa a reconhecer a relação homoafetiva como união estável, visto que não existe qualquer proibição de acordo com a constituição. Nesse âmbito a formação de um casal gay deve possuir os mesmo padrões jurídicos que o casal hétero, podendo assim ter direitos a pensão por morte

   Garapon  com a sua obra  critica o processo de fomentação de leis que deveria ser do legislativo. Para ele, isso atinge de forma negativa os direitos da população, visto que a judicialização do processo de criação de leis, atinge diretamente democracia. Para tanto mesmo que não estivesse previsto em lei até então, a união estável para casais homossexuais não deveria ser julgado pelo judiciário e sim pelo legislativo. Nesse contexto também pode-se observar a forma com que gera polemicas e contraversões no âmbito populacional, visto que a rejeição contra casais homoafetivos ainda é um grande problema social brasileiro, mesmo sendo algo já positivado e amplamente existente na realidade do mundo atual.

FREIO E CONTRA PESO

A separação de poderes proposta na revolução francesa é a alicerce da democracia aonde o legislativo, o judiciário e o executivo são independentes entre si, formando um Estado. E dentro deste sistema possui um mecanismo denominado de frio e contra peso o qual existe para que nenhum dos poderes cometam abusos e através de funções atípicas se equilibrem

Dentro desta perspectiva atualmente o judiciário em diversos casos invadido o âmbito legislativo decidindo casos concretos e tornando os mesmo jurisprudência para todos os outros semelhantes. Acontecimento o qual foi denominado de ativismo judicial, a qual o Garapon considera importante para provocar transformações políticas, sociais e econômicas na sociedade, algo que contribui bastante a democracia. Já na visão de maus esse ativismo oferece um risco para a democracia, já que juízes cada vez mais estão alimentando o seu ego e tornando os “salvadores da pátria”

Levando em consideração tudo que já foi dito, ADI 4.277 vem para provar o quando o judiciário é necessário para garantir preceitos fundamentais a todos os cidadãos. Nesse caso devido o preconceito inserido leis e inercia do legislativo acerca do assunto foi contemplado a união homo afetiva sendo um marco democrático. Devido a isto é perceptível que o sistema de freio e contra peso é necessário para qualquer democracia tendo em vista que as funções típicas de cada poder as vezes não são compridas pelo mesmo.

Leonardo Souza da Silva - Noturno

A interiorização do direito como meio de retrocesso.

Com a ideia defendida por Garapon referente a interiorização do direito que  consiste na adesão intensa aos indivíduos a leis singulares e informais oriundas na soceciedade, é possível analisar com mais efetividade a questão abordada na ADI 4.277/DF,  pois essa problemática se faz tão polemica devido os ideais morais e religiosos que estão intrínsecos nos sujeitos, sendo estes mais semelhantes as leis jusnaturalistas do que as positivas. Desse modo, é indubitável que a questão da união estável entre casais homoafetivos é vítima de preconceitos e ideias que fogem das leis fundamentais da Constituição de 1.988, visto que, esse direito interiorizado compromete toda lucidez na análise desse quadro, além de alimentar ainda mais a desigualdade entre os homossexuais das outras pessoas do corpo social.

A ideia Garaponiana que assegura o direito interiorizado e construído em cada indivíduo, é altamente influenciado pela estrutura social e histórica, as quais são fundamentadas em um forte viés capitalista, religioso, moralista etc. Portanto, esses fenômenos problemáticos citados refletem diretamente na questão da união estável entre os indivíduos homoafetivos, pois mesmo que a homossexualidade surja junto com os homo sapiens, questões abordando esse grupo foram abertamente discutidas com um viés progressista apenas no século XXI, sendo assim perceptível que as leis subjetivas e singulares que são carregadas pelos indivíduos sempre comprometeram as discussões sobre essa questão, fazendo com que assuntos referentes a vida particular desses homossexuais fossem de extrema relevância para o corpo social e que se tutelassem a essas sociedades excludentes e preconceituosas,  ainda que tal questão não comprometesse o andamento pleno da sociedade e a vida dos cidadãos que a constitui.

Desse modo, mesmo que essa aderência de leis naturais seja algo e recorrente do ser humano, é perceptível que tal direito interiorizado é usado de maneira inadequada para atribuir mais legalidade em discursos carregados de ódio e preconceito contra esse grupo homoafetivo, visto que, o complô dessas leis carregadas por vários indivíduos se torna muito forte, podendo influenciar e instabilizar o conteúdo constitucional, comprometendo assim, até mesmo as decisões dos ministro do STF, visto que essa ADI 4.277, ainda que a jurisprudência apenas afirmem leis constitucionais, como a liberdade, igualdade e dignidade dos sujeitos, tal julgado se faz extremamente polêmico e  mal visto pelo corpo social.

Lívia Ribeiro                                                                   Direito-noturno

O protagonismo judiciário que pode tutelar sem as amarras de uma democracia liberal equivocada

  Na busca de um direito que proteja uma parcela da população que sempre esteve às margens da sociedade patriarcal e conservadora, existe a importância de desenvolver uma jurisdição que guarde os interesses de determinados indivíduos de forma equânime. Dessa forma, sustentar que o direito seja emancipatório em todas as esferas da sociedade é de praxe fundamental para obter uma igualdade dentro dos parâmetros que são esperados da justiça. Assim, as forças jurídicas se concentram e analisam métodos substancialmente “perigosos”, isto é, dentro de uma perspectiva social que foi construída a partir de uma visão democrática liberal, que sustentou, durante muito tempo, um olhar conservador e tradicional que nunca permitiu que alguns cidadãos pudessem viver da forma que lhes era mais adequada e satisfatória.

      Antoine Garapon, em sua obra “O juiz e a democracia”, ressalta a importância do protagonismo judiciário e como é fundamental que os responsáveis pela lei e a forma como ela é concebida e concedida transforme o direito em algo acessível em todas as esferas da sociedade e para todos os indivíduos que ela compõe. É nessa busca pelo direito justo, e ainda frágil, que é possível que se minimize a desigualdade visível na contemporaneidade. Não obstante, se percebe que manter o direito nas mãos protagonistas dos titulares da concepção da lei, pode permitir que se molde críticas ao redor de tal pensamento.

      Ingeborg Maus em seu artigo “Judiciário como superego da sociedade”, trata desse protagonismo de uma forma diferente, indicando que o perigo ocorre na confiança de um judiciário que representa na sociedade uma figura paterna, e procede de certa forma, a visão patriarcal que sempre foi consolidada culturalmente. E é avaliando desse modo, que inicia-se uma discussão sobre como o Direito pode estar disfarçado com os moldes de uma jurisdição justa e equânime com ideais que cercam a procura por liberdade e emancipação, e que na verdade, consolida uma possível vontade de domínio e soberania perante os indivíduos e a sociedade. 

     É certo que se solidifica um contraste revelador entre o Direito que pode ter seu protagonismo como forma de emancipação e igualdade para todos e o Direito que domina a sociedade como um novo “pai”, que subsidia as relações não de modo que seja tutelador e sim de forma que controle e, o mais preocupante, bloqueie uma política constitucional libertadora. 

“A construção de uma consciência individual passa a ser determinada muito mais pelas diretrizes sociais do que pela intermediação da figura dominante do pai, e a sociedade se vê cada vez menos integrada por meio de um âmbito pessoal, no qual se pudesse aplicar a seus atores o clássico modelo do superego. Ambas as tendências levaram a relações em que tanto o poder perde em visibilidade e acessibilidade como a sociabilidade individual perde a capacidade de submeter as normas sociais à crítica autônoma. Por isso a "sociedade órfã" ratifica paradoxalmente o infantilismo dos sujeitos, já que a consciência de suas relações sociais de dependência diminui . Indivíduo e coletividade, transformados em meros objetos administrados, podem ser facilmente conduzidos por meio da reificação e dos mecanismos funcionais da sociedade industrial moderna.” (MAUS, p.185 e 185)

     Diante disso, a decisão do STF que determina a constitucionalidade das relações homoafetivas através do julgado ADI 4.277 tende a fortificar a visão de Garapon, que incide em dizer que o protagonismo dos agente da jurisdição tem como foco deixar o Direito mais plural. Garantir que todas as pessoas que compõem uma sociedade possuam a forma mais genuína de vida, sem que viole os preceitos legais exigidos pelo contrato social realizado em prol de uma jurisdição que vise a liberdade, é fundamental para consolidar a democracia que exigimos. 

       A democracia liberal conservadora que foi estruturada na sociedade por todo o decorrer da historicidade é equivocada, pois ela exige que se encontre nos ditames jurídicos todos os aparatos legais que assegurem a liberdade, porém, da mesma forma, faz questão de cristalizar enquanto pensamento cultural universal, preceitos que ignoram a igualdade e deixam uma parcela de indivíduos às margens do direito existente.

     Visto isso, como Garapon reforça, a judicialização é um fenômeno político-social e necessita de aparatos e ações que cubram todas as necessidades de liberdade para todos os indivíduos, sem qualquer distinção. A inclusão é de extrema necessidade para realizar um Direito emancipatório e que sirva como meio de tutelar as vontades do povo com um verdadeiro foco democrático. Permitir que as pessoas vivam suas vidas de modo livre é um dever do direito e do juiz enquanto protagonista social. E proibir a constitucionalidade dos atos que não ferem a legalidade é conspirar para um judiciário patriarcal, conservador e tirânico.

Beatriz Dias de Sousa

Direito, Noturno

Reconhecimento da união Homoafetiva e o protagonismo dos Tribunais

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 4.277- DF recepcionada como ação direta de inconstitucionalidade teve como como objeto a união homoafetiva e seu reconhecimento como Instituto jurídico, foi fundamentada com a finalidade de interpretar conforme a Constituição o artigo 1.723 do Código Civil (2002) buscando o reconhecimento da união homoafetiva como família e buscando também instaurar uma equiparação concreta de direitos dos casais homoafetivos e heteroafetivos. A ação trouxe como Relator o Ministro Ayres Britto e como Requerente a Procuradora- Geral da República, Dra. Deborah M. Duprat de Brito Pereira ; além disso quatorze entidades requereram seu ingresso na causa como amicus curiae, dentre elas: Associação brasileira de gays, lésbicas e transgêneros- ABGLT, Instituto brasileiro de Direito de família – IBDFAM,Conferência Nacional dos Bispos do Brasil- CNBB, Associação Eduardo Banks entre outras.

A decisão do órgão colegiado foi de encarar como procedente as ações, determinando a aplicabilidade das mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva à união homoafetiva; o acórdão proferido teve eficácia erga omnes sendo seu efeito vinculante. Essa posição adotada pelo Judiciário foi alvo de críticas e despertou preocupações em relação a possível prática de ativismo judicial ou judicialização da política por parte de Tribunal. Sendo esse o principal ponto de ressalva de juristas que se afirmaram contrários ao que foi vinculado.

Essa preocupação com o fenômeno político-social de judicialização existe a um tempo considerável, autores como Antoine Garapon e Ingeborg Maus trataram sobre esse tema em suas obras. Segundo Garapon em seu texto “O Juiz e a Democracia: O Guardião das Promessas” ocorre que perante várias questões que são submetidas ao judiciário “a justiça se vê intimidada a tomar decisões em uma democracia preocupada e desencantada.”. O autor demonstra que o judiciário passa a ser procurado em questões que antes estavam submetidas a uma hierarquia natural. Essa ordem natural se altera por um processo decorrente da democracia em que os sujeitos se libertam da tutela dos “magistrados naturais” e passam a buscar na justiça o apaziguamento dos conflitos. A partir da conquista de maior autonomia do indivíduo, refletida na interiorização do direito e na constante busca de igualdade pela justiça, ocorre uma hipertrofia  do Poder Judiciário que se depara com questões morais e polêmicas que precisam, muitas vezes ser interpretadas ultrapassando um  rol taxativo da lei para enxergar o impasse de acordo com  princípios e a unidade Constitucional.

 Esse é o caso do presente julgado, não expedir decisão, ou melhor, não julgar favoravelmente em relação ao reconhecimento do direito de casais homoafetivos seria ir contra os preceitos da democracia e princípios fundamentais contidos na Constituição Federal: Princípio da Igualdade; Principio da liberdade; Princípio da dignidade da pessoa humana; da segurança jurídica;da razoabilidade ou proporcionalidade. Assumir uma posição contrária de acordo com o M. Celso Mello, se torna um posicionamento arbitrário na medida em  que sustenta um estatuto que discrimina, exclui, que estimula o desrespeito, fomenta a intolerância e desiguala as pessoas em razão de orientação sexual.

   Por outro lado, Ingeborg Maus revela de maneira mais incisiva os perigos do protagonismo dos Tribunais,“Quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social — controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática.” As esferas do direito e da política devem  primordialmente se atentarem para tal controle social no intuito de que os preceitos democráticos sejam cumpridos, no entanto não se pode ignorar que o legislativo se encontra em uma “crise ideologia” em que se omite de legislar restando aos tribunais articularem e interpretarem as leis existentes e exigir do Poder Legislativo que cumpra com sues encargos.  

Em face do exposto , um Magistrado não deve se negar a julgar uma demanda e, no caso da lei ser omissa o juiz precisa decidir de acordo com uso de analogia, costumes e princípios gerais do direito, (LINDB, Decreto- lei nº 4.657 de 1942, Art 4º) assim como ocorre nessa ADPF. Destarte, por conta do legislativo não regulamentar uma questão que envolve direitos  constitucionais fundamentais o judiciário se incumbiu de assegurar proteção e os mesmos direitos de reconhecimento jurídico de união aos casais homoafetivos. Compreende-se então que o  Poder Judiciário não exorbitou suas funções, o Supremo Tribunal Federal apenas supriu as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais.

Lívia Alves Aguiar 1º ano- Direito matutino

Da competência dos três poderes e uma democracia debilitada.

A ADI 4277, julgada pelo STF no dia 05 de maio de 2011, reconhece a união estável entre pessoas homoafetivas. Um dos argumentos utilizados se baseia no artigo 3º da Constituição Federal, sendo feito pelo ministro Ayres Britto, explicando que “o sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica” e, citando o artigo 3º: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

O STF conseguiu, portanto, alterar uma lei. Como podemos relembrar, o sistema em que vivemos atualmente se dá pelos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), aonde cada poder tem seus direitos e deveres, e também se responsabiliza em algum grau pela fiscalização dos demais poderes. O problema se dá no fato de que o poder Executivo acabou invadindo a competência do poder Legislativo, apesar de ter-se feito tal por um motivo nobre.

A discussão se encontra, portanto, em até que ponto o protagonismo do judiciário pode existir. Antonie Garapon fala sobre esse caso da judicialização em países com a democracia debilitada em que podemos observar um protagonismo mais forte do Judiciário em relação aos outros poderes, e isso pode ser tanto ruim quanto bom. Nesse caso, observamos uma necessidade pública em relação ao Judiciário, aonde a demanda social busca a resolução de problemas e tecnicalidades para poderem ter seus direitos assegurados.

No caso da ADI 4277 o STF procurou garantir direitos básicos de todo ser humano, ao ir contra a discriminação e o preconceito, A Judicialização pode ser preocupante em um quadro em que o Judiciário começa a usar seu poder deliberadamente e começa, por conseguinte, a ditar a sociedade em que vivemos. Porém, podemos observar claramente que essa medida era extremamente necessária, e já deveria ter acontecido tempos atrás.

         Nome: César Augusto Matuck dos Santos / Diurno

Conforme a tripartição clássica de Poder, o Judiciário aplica a lei editada pelo Legislativo; esse legisla conforme os interesses daqueles que os elegeram, em observância à democracia representativa. Nesse sistema sucede que o Judiciário, como aplicador do direito, o faz não apenas como diz a letra da lei; mas também como ele entende que o diz e também conforme princípios norteadores, cuja composição é conhecida por norma. Enfim, na prática, o “dizer o direito” passa a ter a mesma importância de se criar o direito, mas por um órgão mais dinâmico, livre de pressão política e relacionado à justiça, o que parece ser saudável.

Antes de se analisar o impacto da participação do Judiciário na criação de normas, é válida breve análise dos órgãos constitucionalmente atribuídos para tal. O Congresso Nacional é historicamente descredibilizado; sua representatividade por muitos anos foi baseada em farsas e ainda hoje os políticos pouco transparecem e lutam pelos ideais daqueles que lá os colocaram. Além disso, a falta de dinamismo com que surgem novos debates e todo o trâmite até a promulgação das leis, ainda maior quando se trata de pauta progressista, faz com que o brasileiro, pouco engajado, não possa contar com o Legislativo para tanto. Com isso, a população anseia por outro cenário, outra manifestação do Poder Público capaz de tutelar os marginalizados no contexto social. Encontram no Judiciário o guardião das promessas, tal como entende Garapon.

Já o Judiciário, se por um lado participa da criação normativa de forma desvirtuada, por outro o faz, em tese, norteado pela Justiça. Os sistemas processuais acolheram o complexo de precedentes e a aplicação das normas como o conjunto de regra e princípio é inerente à corrente neoprocessualista. Dessa forma, a postura do Judiciário nesse sentido é legítima, mesmo que implique sua hipertrofia, como entende Maus.

Além disso, ao contrário do que ocorre em outros países, os magistrados não são eleitos, de forma que sua atuação é independente, ainda mais quando somada às garantias constitucionais conferidas aos magistrados para esse fim.

O resultado é o preenchimento de lacunas e atualização dos textos legais, muitas vezes bastante obsoletos, por meio de interpretações conforme a constituição, tal como se vê na ADI 4.277. Na ação, os ministros passaram a entender a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Por isso, a introdução da união homoafetiva entrou no ordenamento jurídico brasileiro por meio dos juízes, e não dos retrógrados parlamentares; permeada por discussões racionais que visavam alcançar a justiça, e não por ideologias.

Conclui-se que o dinamismo do judiciário e o descompromisso com pautas ideológicas já demonstraram a possibilidade de haver progressismo pro parte do Poder Público brasileiro. Com o embasamento jurídico já posto, dado o sistema de precedentes e o entendimento da norma como regra e princípio; a frustração do brasileiro frente aos órgãos legisladores parece encontrar legítima saída naquele que deixou de meramente aplicar a lei para também entendê-la e aplicá-la conforme o entendimento.

Gabriel Nagy 3º ano Direito Noturno

Democracia Liberal e o espírito de liberdade

De acordo com o artigo 5° da nossa Constituição Federal, todos somos iguais perante a lei. Tendo em vista este fato, abre-se uma discussão acerca das liberdades individuais de determinadas camadas de nossa sociedade. Analisando o julgado em questão, descobrimos um certo atraso social presente em nosso meio de vivência, já que temas como a união homoafetiva já deviam estar solucionados. Garapon, em seu estudo jurídico sobre temas presentes em nosso meio social destaca temas que são relevantes para entendermos e compararmos com a jurisprudência adotada pelos magistrados. De início, o jurista fala sobre uma judicialização presente em nossa sociedade, em que ela se apresenta como um fenômeno político-social, já que efetivar uma ação judicialmente reflete tanto na convivência pessoal dos indivíduos, como para os cargos políticos mais altos. Podemos nos aprofundar ainda mais na ideia de Garapon inserindo uma frase de define muito o homem moderno e como ele próprio lida com a justiça: "Chama-se a justiça no intuito de apaziguar o molestar do indivíduo moderno". Nessa frase, torna-se claro que a justiça de um país interfere de várias formas na vida de um cidadão comum, que liga-se ao meio jurídico tanto para satisfazer seus problemas pessoais como para ajudar ao próximo. Por fim, para encerrar o estudo do jurista, vamos abordar o conceito de democracia liberal ligada à liberdade do indivíduo. A democracia teve suas evoluções ao longo dos anos, começando em Atenas, sendo uma forma de governo com muitas restrições, e chegando até a sua atual conjuntura, sendo mais representativa e abrangendo grande parte da população. Hoje, chegamos em um conceito amplo, em alguns casos sendo chamada de democracia liberal, que consiste em uma forma de governo que consiste na abstenção do Estado na esfera de direitos individuais dos cidadãos e da não-intervencão daquele na economia. Garapon, a respeito desde conceito, acredita que a democracia liberal não realiza o espírito de liberdade no cidadão, podendo explicar o fato da união homoafetiva ter demorado para ser aprovada, já que na cabeça dos homens e das mulheres, a ideia de liberdade fica cerceada, criando um paradoxo em nossa sociedade, já que o liberalismo, que surge para garantir uma maior liberdade individual para o cidadão, acaba por deixa-lo ainda mais preso nas relações tradicionais ainda presentes no século XXI. Concluindo, vemos que Garapon acredita que o Estado deve participar ativamente no que consiste em garantir direitos individuais para as pessoas, pois acredita que a ideia de que a autorregulação econômica e social é infrutífera, tendo o governo que garantir os direitos sociais dos cidadãos, inclusive ao caso analisado no julgado, referente à união homoafetiva.


 Gustavo Muglia de Souza - 1° Ano - Direito noturno

  O STF, de forma unânime, no ano de 2011, deu provimento à ADI 4277 e à ADPF 132, reconhecendo a união homoafetiva e excluindo a antiga definição O STF, de forma unânime, no ano de 2011, deu provimento à ADI 4277 e à ADPF 132, reconhecendo a união homoafetiva e excluindo a antiga definição  preconceituosa que considerava uma união estável apenas a que fosse entre homens e mulheres.     

  Apesar da decisão ser extremamente progressista e uma indiscutível reparação aos direitos da população LGBT+, é passível de discussão o método utilizado para a aprovação. A permissão para a ocorrência da união homoafetiva passa por uma competência política legislativa a qual não deve ser executada pelo poder judiciário.

  De acordo com a divisão tradicional em três poderes, a função do judiciário não é criar políticas de inserção. Desta forma, ainda que a intenção não seja criticar o conteúdo em si da aprovação da união homoafetiva, é imprescindível refletir sobre a representatividade da medida a qual não reflete a opinião da maior parte da população que não tem direito de votar em quem melhor os represente dentro do poder judiciário.

  Como Ingeborg Maus afirma, acontece aqui o deslocamento da agenda do país do Legislativo para o Judiciário, que oferece um risco para a legitimidade democrática. Esse discurso usado por Barroso de que o STF precisa ouvir a voz do povo, essa judicialização do direito que é vista como a única saída em uma suposta democracia desgastada não possuem um fundamento jurídico e garantias de benefícios.

  O direito é autônomo, esse argumento de que essa auto-reprodução do judiciário para além de suas competências seria uma correção moral pras decisões jurídicas desconsidera totalmente essa autonomia e coloca o direito como algo a serviço das massas, o que nem sempre garante decisões conscientes e progressistas. O STF pode, da mesma forma que tomou essa decisão benéfica e engajada, seguir um caminho extremamente preconceituoso se assim decidir. A divisão de poderes existe porque é necessária para garantir o bom funcionamento da esfera jurídica do país.

Victor A. Lopes de Menezes - Direito 1° ano

A fragilidade do indivíduo

    A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE de número 4.277 do Distrito Federal, trata do reconhecimento da união homoafetiva como instituto jurídico. Levando em consideração o conteúdo da ação, é necessário reflexionar sobre como o poder Judiciário acaba tomando parte por além de julgar, legislar e interpretar algo não discorrido em lei.

    Partindo do pensamento de Ingeborg Maus, o Judiciário é visto como o novo legislador, partindo do pressuposto de que os eleitores não possuem esperança em seus representantes, tornando-se assim, uma figura paterna. Isso é visto como uma dinâmica de fortalecimento em relação aos outros poderes. Os estímulos sociais apresentados proporcionam, para o próprio judiciário, expandir seu campo de ação.

    Em junção com as ideias de Antonie Garapon, a democracia desfaz os laços hierárquicos naturais, que são recriados artificialmente pelo direito. O desmanchar dos magistrados naturais (considerados: família, escola, etc), resulta a autonomia do indivíduo. Para Garapon, o preço a ser pago por essa autonomia e liberdade, é sua maior fragilidade, o que o torna dependente do maior controle da tutela do Estado.

    O poder do Judiciário torna obrigação o que era, através de forma implícita, uma ordem. Transformando assim, a justiça, em um muro de lamentações moderno. Pelo desencanto da democracia, a justiça é intimada a tomar tais decisões que as leis não são capazes de suprir, pelo fato de não acompanharem a fragilidade do individuo atual.

    A ação é tida como demanda social, partindo do principio no qual, apesar de sempre existir na sociedade, a união homoafetiva tornou-se cada vez mais procurada por casais que buscam a felicidade. Tendo em vista que não há proibição alguma na Constituição Federal, e os direitos que devem ser os mais visados nesse caso. A dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade, torna obrigação, o Estado cumprir tais preceitos assegurados pelo Artigo 5º da Constituição Federal.

    Através de uma nova análise dos artigos 1.723 do Código Civil e 226 da Constituição Federal, foi acolhida a definição de entidade familiar a união de casais homossexuais, protegendo assim o indivíduo frágil definido por Garapon, e assegurando direitos a tal minoria.

Amanda Zandonaide 

Direito Matutino- Turma XXXVI 

Sobre a inutilidade dos super heróis

A partir da decisão do STF que permitiu a união homoafetiva, é possível observar a aplicação dos conceitos de protagonismo dos tribunais estudados por Indeborg Maus e Garapon.

Maus, em “Judiciário como o superego da sociedade”, afirma que “Os espaços de liberdade anteriores dos indivíduos se transformam então em produtos de decisão judicial fixados caso a caso. ” (MAUS, 2000, P. 190). É interessante observar que em nenhum artigo do Código Civil ou da Constituição Federal, a união homoafetiva é proibida. Ou seja, tecnicamente, o judiciário não precisaria tomar parte nessa discussão, porque essa forma de afeto poderia simplesmente ser vista como espaço de liberdade das pessoas. Porém, essa discussão foi judicializada, assim como várias outras, pois os tribunais tomaram para si a responsabilidade de definir o que é permitido, retirando a autonomia dos indivíduos.

É justamente por isso que Garapon, em “O juiz e a Democracia”, afirma que o direito é a “última instância da moral comum numa sociedade desprovida dela. ” (GARAPON, 199, P. 141). Com a “radicalização” da Democracia após os anos 70, a igualdade entre todos os indivíduos acaba subvertendo a ordem social, e isso causa a perda dos referenciais tradicionais de moralidade, que seriam a Igreja ou o pai de família. Portanto, na ausência dessas autoridades, o juiz toma o papel de “pai” na sociedade, ainda que seja um benevolente.

            Ademais, é importante ressaltar o papel dos movimentos sociais nesse processo. Maus diz que “...contribuem até mesmo os movimentos sociais de base democrática que não renunciam a seus pontos de vista morais em favor do aparato estatal, procurando desenvolver-se autonomamente e em oposição a ele. ” (MAUS, 2000, P. 190). Ou seja, quando as pressões passam a ser feitas sobre o judiciário e não mais sobre o Legislativo na busca por justiça, ele ganha ainda mais legitimidade e torna-se a última instância de decisão, contrariando o poder que deveria representar a vontade popular.

            Por fim, Maus ressalta o que ela chamou de “teologia constitucional”, que seria o controle de constitucionalidade realizado pelo Judiciário de uma maneira quase religiosa, como a interpretação da Bíblia ou do Corão. Ao tomar essa frente, esse poder não somente diminui a ação dos outros poderes, como também se liberta dos limites aos quais deveria responder. É possível visualizar esse fenômeno no argumento da Ministra Carmen Lúcia, “Sistema que é, a Constituição haverá de ser interpretada como um conjunto harmônico de normas, no qual se põe uma finalidade voltada à concretização de valores nela adotados como princípios. ”, pois ela mesma quem define quais são esses princípios.

Sofia Foresti-Direito Noturno

O direito a democracia

O julgado trabalhado em aula refere-se ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.277/DF de 2011, nesse mostrando a execução do princípio de igualdade, foi aprovado o direito à união estável para casais homossexuais. Conseguindo a maior parte dos ministros, o julgado foi aprovado defendendo os direitos individuais de cada cidadão e assim a democracia.

Apesar de ter forte aprovação por parte dos ministros ainda existem argumentos contrários a esse direito à união estável para determinados casais. Um dos argumentos utilizados foi o fato de não ser previsto no código civil e na constituição. Levando isso em consideração, existe uma defesa para que dessa forma seja feito uma emenda para prever esse direito.

O autor Antoine Garapon critica a judicialização, processo de fomentação de leis que deveria ser do legislativo. Para ele, isso fere a democracia uma vez que segue a repartição dos poderes de Montesquieu. Portanto, a união estável para casais homossexuais não deveria ser julgado pelo judiciário e sim pelo legislativo.

Outro argumento utilizado foi a já existência do direito a união estável para casais heteroafetivos. Assim não existe a necessidade de criação de uma regulamentação para casais homoafetivos, uma vez que a democracia defende que todos possuem os mesmos direitos perante a lei.

Giovanna da Fonseca Lopes – 1 ano matutino

Emancipação social

A homossexualidade, já tratada como doença durante anos, hoje em dia ainda é encarada com desdém pela maior parte da população que, conservadora, deixa que os preceitos preconceituosos enraizados na sociedade se aflorem e extravazem a discriminação de gênero que vai contra os princípios norteadores da constituição, asseguradora, em tese, dos direitos fundamentais/básicos, garantindo a dignidade à todos os indivíduos, independentemente de questões individuais de cada um, como identidade de gênero ou sexualidade.

O poder judiciário, para Grapon, é de extrema importância para a obtenção de justiça e tornar acessível o direito para todas as esferas sociais, bem como para todos os indivíduos em geral, fazendo que haja fraternidade perante todos, transformando a mentalidade social, arrancando preceitos discriminatórios do imaginário popular, afim de garantir, de maneira singular e incisiva, o respeito mútuo.

Porém, atualmente, enxergamos que, ao contrário do que se espera, o judiciário reflete a opinião popular, pautada no patriarcado e no conservadorismo travestido de preconceito, que segrega os que, em tese, não se encaixam nos moldes estabelecidos por este mesmo conservadorismo, antagônico ao pluralismo , à integração e emancipação, básicos e essenciais para vida em sociedade.

Pelo julgado ADI 4.277, o judiciário estabeleceu/reforçou a constitucionalidade das relações homoafetivas, bem como assegurou os direitos de todo ser humano, incluindo, obviamente, com enfoque, os homossexuais, fortificando a visão de Garapon, visto que, este poder tomou as rédeas da justiça e ajudaram na pluralidade, tomando como instrumento o direito, utilizado de maneira emancipatória.

A liberdade individual é algo que deve ser, invariavelmente, assegurada, como dever, pelo judiciário, enquanto protagonista social. Defender o status quo, patriarcal e preconceituoso ou abster-se de assuntos relacionados à liberdade é desrespeitar os preceitos pétreos constitucionais, bem como a própria justiça, portanto, é necessário que se assegure os direitos das minorias para que possa existir a fraternidade e igualdade tão importante para o funcionamento harmonioso do sistema.

Octavio Neto- Direito noturno

A democracia e autonomia da união

A democracia fragiliza os laços sociais; devido à igualdade de condições a influência das instituições tradicionais (igreja, família) sobre o indivíduo é reduzida. A sociedade, dessa forma, é obrigada a fabricar o que antigamente era outorgado pela tradição, pela religião ou pelos costumes. O indivíduo libera-se da tutela de seus juízes naturais e os parâmetros morais não poderão mais ser deduzidos de um comportamento padronizado.

A união homoafetiva exemplifica bem a decadência das instituições, pois  durante séculos reprimiam os desejos e encaravam o sexo com a finalidade apenas reprodutiva. Os desejos humanos eram assuntos que geravam enorme constrangimento. A democracia, ao colocar os indivíduos no mesmo patamar como sujeitos de direito, traz também independência pois os padrões estabelecidos são destruídos e o indivíduo perde o receio de exteriorizar seus desejos e sentimentos.

Luís Gustavo Nunes Barbosa - Direito noturno

No Estado democrático moderno as vontades do indivíduo que não firam interesses alheios são legítimas. Quando o governo do Rio de Janeiro adota medidas repressivas sobre a união homoafetiva isso significa a imposição da vontade de uma minoria.

A nossa constituição atual, com mais de 30 anos, já é considerada por alguns como desatualizada em relação aos costumes sociais. No ritmo intenso de transformações sociais 30 anos é uma eternidade e o legislativo é moroso em acompanhar essas mudanças. Na época em que foi promulgada ai da havia muita prevalência da religião sobre as questões e por isso nem se cogitava a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Ayres Brito afirma restrições sobre a união homoafetiva seriam inconstitucionais pois nossa constituição não limita a palavra "família" à formação de casais heterosexuais. O princípio da autonomia da vontade e o respeito à dignidade da pessoa humana devem prevalecer sobre as ideologias de um grupo restrito.

O papel do judiciário

Observa-se no direito contemporâneo uma problemática no estabelecimento de uma rígida e clara limitação do poder judiciário. Essa característica se manifesta em muitas decisões que são constantemente contestadas, o papel dos supremos tribunais e sua jurisprudência no Brasil gera críticas e oposições.

Garapon e Maus ressaltam a tendência atual de expansão do campo de atuação e da importância do judiciário na resolução de questões complexas relacionadas principalmente às novas demandas sociais que o direito codificado ainda não é capaz de suprir, o caso concreto trabalhado em sala é um exemplo desse fenômeno. No período em que se desenvolveu a Constituição Federal vigente o reconhecimento da união homoafetiva não era sequer imaginado, visto que durante as décadas que sucederam a Constituição o movimento LGBT+ conquistou visibilidade e direitos cruciais para a própria legitimação de sua existência.

Ademais, mesmo com uma progressiva evolução dos direitos que concernem às demandas sociais, ainda há uma grande dificuldade do poder legislativo em reconhecer e desenvolver dispositivos para proteger os direitos já conquistados pelas parcelas da população que foram e são diariamente discriminadas e vítimas de violência. Essa resistência do legislativo é fruto do reflexo de pensamentos e ações preconceituosas de parte da população nos membros do congresso pelo fato de que não são, em sua maioria, pessoas que pelo tipo de orientação sexual, cor da pele ou sexo sofrem com a discriminação.

Tendo em vista esse problema social enraizado no país, o modo de evitar o atraso e a injustiça foi a progressiva evolução das competências do poder judiciário, visto que é responsável por assegurar a justiça e direitos a todos. Por conta disso, a decisão do STF que reconhece a união homoafetiva e a equipara em todos os aspectos com a união heterossexual é legítima por resguardar os direitos previstos na Constituição Federal, como a dignidade da pessoa humana, liberdade, isonomia e a segurança jurídica.

É evidente que a autonomia do judiciário foi utilizada para garantir na prática sua função principal, aplicar as normas estabelecidas no ordenamento jurídico, proporcionando o bem-estar social e a igualdade. O legislativo, por diversos motivos, não supri as demandas sociais e, por isso, acaba sendo insuficiente, mas nunca substituível, pois a decisão estudada, assim como as demais emitidas pelos supremos tribunais é baseada em princípios e normas já estabelecidas pelo poder legislativo.

Anna Beatriz Abdalla - 1º ano direito noturno

A Lei em Defesa das Minorias

Como enuncia a Constituição Federal em seu 5° artigo, “Todos são iguais perante a lei...” e, assim sendo, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.277/DF de 2011, no qual foi aprovado o direito à união estável para casais homossexuais, mostra exatamente a execução do imprescindível princípio de igualdade. Afinal, as relações entre pessoas do mesmo sexo sempre estiveram presentes nas mais diversas sociedades e apenas após a disseminação da cultura judaico-cristã, o ato de condená-las como imoral e de tentar reprimi-las se tornou uma prática recorrente. Porém, segundo as ideias do autor contemporâneo Antoine Garapon, todos os sujeitos devem ser tanto respeitados como protegidos e a repressão é incapaz de eliminar alguma coisa.

De fato, na atualidade, ainda existem posicionamentos divergentes a respeito da aceitação da união estável homoafetiva; há quem diga que a lei é clara dizendo que casamento é somente a união entre um homem e uma mulher. No entanto, como ressaltou o ministro Gilmar Mendes em seu voto no julgamento citado anteriormente, o fato de a Constituição evidenciar e proteger a união estável entre homem e mulher não exprime uma negativa em relação à proteção da união civil entre pessoas do mesmo sexo. Dessa maneira, diante de uma lacuna legal gerada pela falta de posicionamento do Congresso Nacional, é preciso escolher uma opção que proteja os direitos fundamentais e os direitos das minorias. Dessa forma, como defende o autor francês Garapon, as normas formais se tornam cada dia mais imprecisas e, diante disso, os princípios reais devem ser analisados a cada novo caso; portanto, o homem, enquanto defensor da democracia, deve constantemente reinventar a si mesmo e ao que está positivado em lei.

Por fim, é fato que em um Estado Democrático de Direitos as leis não contemplem apenas as crenças de uma determinada religião ou de um determinado grupo, é preciso que elas sejam o mais abrangente possível e que não abram espaço para a discriminação e para a desigualdade. Com isso, embora a homofobia se mostre como um fator frequente na atualidade, os movimentos e as conquistas LGBT crescem a cada dia. O resultado Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.277/DF é um exemplo de conquista e é uma fagulha de esperança que visa uma sociedade mais justa, compreensiva e igualitária. Assim, citando Garapon mais uma vez, hoje em dia, não existem mais normas naturalmente admitidas, e com isso, não existem desvios verdadeiros, logo, todas as escolhas são igualmente respeitáveis. Portanto, os comportamentos sociais não podem ser delimitamos nem padronizados.

Juliana Silva Pastore - 1° ano/Direito Matutino

Judiciário ativo

A busca por justiça sempre foi o algo de interesse social, a necessidade de se igualar direitos ou diminuir desigualdades, vem sendo luta constante na sociedade e não é de hoje, de grupos minoritários que buscam ter seus direitos garantidos frente ao sistema judiciário pois, socialmente sofrem com o preconceito e discriminação. Mais esta busca por justiça destes grupos esbarram em um sistema codificado onde existem meios burocráticos para validar direitos e condutas, tipificados em códigos, que devem (ou deveriam) ser validados pelos representantes do povo, elaborados e discutidas pelo poder legislativo o qual deve ser o responsável pela elaboração de leis que supram as necessidades da sociedade que está sempre em uma frenética evolução.

A busca direita ao sistema judiciário escancara uma situação de descaso e ineficiência, do poder legislativo, aonde o poder judiciário começa a legislar causando um certo desequilíbrio na tripartição de poderes, (que já é feita para que se mantenha o equilíbrio dos poderes), para que nenhum poder seja maior que o outro e que cada um cumpra sua função. A tutelarização do sujeito é um exemplo de que o juiz é quem “codifica” a lei em que uma necessidade social que está desamparada da tutela do estado, em lacunas deixadas pela inatividade do legislativo, que ficam cada vez maiores com o progresso incessante e veloz da sociedade. Na falta de uma tutela de seus direitos (uma lei), o indivíduo recorre ao juiz para que ele diga que ele tem este direito e que a sociedade não pode puni-lo ou não reconhecer sua atividade ou qualidade e existência de ser.

O direito deveria antecipar uma conduta social, codificá-la, e quando estas situações ocorressem, já se tenha uma resposta pronta do direito para valida-la ou neutralizá-la, pois a justiça trás o posteriori, ela é só age após uma situação já instaurada, como característica de seu poder ela é inerte, e só age quando provocada. Em uma democracia liberal que se encontra desacredita e sem esperança a busca por uma proteção, da qual desfeita de seus laços primitivos, em busca de sua emancipação, o homem se encontra em contradição, buscando estar debaixo desta proteção que é a tutela jurisdicional, que se reflete na magistratura do sujeito. Pautas como a da união homo afetiva não encontram respaldo no âmbito político, pois se trata de um tema controverso na sociedade, ainda carregado de preconceito e morais religiosas, e para não entrar em conflito com seus atuais e possíveis eleitores muitos, políticos se eximem de pautar estes temas para não “desagradar” seu eleitorado, e manter sua postura de pensamento alinhada com o senso comum.

A busca pelo judiciário para uma tutela mais rápida de seus direitos se faz necessária, em nosso cenário atual, pois nas constantes e velozes mudanças da sociedade, necessita-se de um direito ágil, que esteja apostos para os embates e discussões sociais, sanando rapidamente os anseios da sociedade, evitando conflitos e repressões a direitos que hoje já sabemos que não podem ser mais ignorados. Mesmo com a denominação de estar se fazendo um “ativismo judiciário”, não podemos deixar pessoas sem direitos para que mantenhamos uma sociedade retrógrada, e preconceituosa e, que devemos esperar a vontade daqueles que por pelo povo eleitos, lembrem-se do por que e pra que estão lá, e que até isso acontecer deveríamos ficar parados vendo assassinatos de reputações, opressões e preconceitos sento tutelados ao invés de direitos como o dignidade da pessoa humana ou o da liberdade e da felicidade estendido a todos e não só aos “cidadãos de bem”.

André Gomes Quintino – Direito Noturno

Garapon, Maus e o reconhecimento legal da união homoafetiva

Segundo garapon, a justiça tem a função de "reintroduzir a posteriori as intervenções que deveriam ter sido feitas a priori", ou seja, a necessidade de justiça existe em razão do desamparo político, por não conseguir alcançar a igualdade de condições, a sociedade recorre aos juizes. Sendo assim, o reconhecimento legal da união homoafetiva, tratada e declarada com unanimidade em 2011 pelo Supremo Tribunal Federal em uma Ação Direta de Inscostitucionalidade, a ADI 4277, é um passo rumo à essa igualdade.
Sob a mesma luz de pensamento, o direito tem como uma de suas funções, além de assegurar a igualdade de todos, antecipar o futuro. A União homoafetiva já existe, destarte, cabe ao direito se adequar e acompanhar essa mudança.
Garapon também afirma que as mudanças na lei devem ser feitas através do rito democrático, dessa forma, pelo legislativo e não por meio do judiciário. Ainda nesse aspecto, segundo as ideias de Ingeborg Maus, professora titular de ciência política da Universidade Johann Wolfgang Goethe, na Alemanha, são os movimentos sociais que dão poder ao judiciário, a necessidade do direito pelas pessoas é o que torna os juízes detentores de tanto poder e moral. Em sua obra, a autora trata justamente desse poder extremo, que levou ao reconhecimento de atos acima da lei como no caso do Nazismo em seu país, o que remonta ao pensamento de Garapon sobre a necessidade de se seguir o ordenamento jurídico a fim de evitar ocorridos como esse. Entretanto, a história mostra que o poder judiciário, ao atender aos pedidos reivindicados pelas minorias, como no caso das sufragistas, mulheres que exigiam o direito ao voto e foram às ruas para consegui-lo, não enfraqueceu o legislativo ou consiste em um ato inconstitucional, apenas trata de suprir as necessidades de uma parcela desamparada da sociedade e, inclusive, fortalecer a democracia.
O judiciário atender a demandas sociais, ao mesmo tempo que configura uma vitória, pode significar certo perigo, se feito de forma a se estabelecer em uma posição de poder exagerado acima das leis. Entretanto, no caso do casamento homoafetivo, notoriamente se trata de uma conquista rumo à igualdade de todos perante à lei e portanto, necessária.

Gabriela Makiyama
Direito Noturno

   Em meados do ano de 2009, a Procuradoria Geral da República ingressou com a ADPF 178 que foi recebida por Gilmar Mendes, no Supremo Tribunal Federal, como ADI 4277. Essa ação buscava o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar e visava também a extensão dos direitos e deveres das relações estáveis para esses casais.   
   A votação foi unânime e todos os ministros acompanharam o voto do relator Ayres Britto, que ia no sentido de dar a interpretação de acordo com a Constituição Federal para o artigo 1723 do Código Civil, a fim de eliminar qualquer sentido do artigo que impedisse o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar.  
   Os argumentos utilizados pelos ministros enfatizaram os princípios constitucionais da dignidade humana, da liberdade, da igualdade e da não discriminação em razão de qualquer natureza, e alegaram também que a Constituição Federal não ditou nenhuma diferenciação entre famílias hétero e homoafetivas e que conforme os preceitos ontológicos de uma família: amor, comunhão e entidade, as famílias homoafetivas os seguem todos. Além disso, evidenciaram o posicionamento adverso ao preconceito e a empatia em relação a situação de famílias ainda não tuteladas pelo direito brasileiro, todos são iguais e devem possuir os mesmos direitos e deveres.   
   Por outro lado, os argumentos contrários a decisão, proferidos pelos amicus curiae, enfatizam a importância da manutenção do que está escrito na Constituição e no Código civil, o que uma vez o legislador quis dizer está positivado e o discurso não deve ser pautado em questões filosóficas e metafísicas, assim, para eles a decisão do constituinte originário deve ser mantida.   
   Segundo a pensadora alemã Ingeborg Maus, tal ativismo do judiciário ocorre devido a distrofia ideológica dos partidos políticos da atualidade, a pluralidade dos eleitores torna as pautas difusas e então a agenda política é delegada ao judiciário para encontrar uma solução para as atinomias dessa esfera. Outro ponto, quando a justiça ascende ela própria a condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social. Outrossim, de acordo com o pensador Garapon, a inercia do legislativo sobre causas polêmicas no meio social faz com que o judiciário tenha que se manifestar para suprir a demandas da sociedade, surge então um novo poder paternalista: o judiciário legislador.  

Gabriella Natalino - Direito Matutino