Conforme a tripartição clássica de Poder, o Judiciário aplica a lei editada pelo Legislativo; esse legisla conforme os interesses daqueles que os elegeram, em observância à democracia representativa. Nesse sistema sucede que o Judiciário, como aplicador do direito, o faz não apenas como diz a letra da lei; mas também como ele entende que o diz e também conforme princípios norteadores, cuja composição é conhecida por norma. Enfim, na prática, o “dizer o direito” passa a ter a mesma importância de se criar o direito, mas por um órgão mais dinâmico, livre de pressão política e relacionado à justiça, o que parece ser saudável.

Antes de se analisar o impacto da participação do Judiciário na criação de normas, é válida breve análise dos órgãos constitucionalmente atribuídos para tal. O Congresso Nacional é historicamente descredibilizado; sua representatividade por muitos anos foi baseada em farsas e ainda hoje os políticos pouco transparecem e lutam pelos ideais daqueles que lá os colocaram. Além disso, a falta de dinamismo com que surgem novos debates e todo o trâmite até a promulgação das leis, ainda maior quando se trata de pauta progressista, faz com que o brasileiro, pouco engajado, não possa contar com o Legislativo para tanto. Com isso, a população anseia por outro cenário, outra manifestação do Poder Público capaz de tutelar os marginalizados no contexto social. Encontram no Judiciário o guardião das promessas, tal como entende Garapon.

Já o Judiciário, se por um lado participa da criação normativa de forma desvirtuada, por outro o faz, em tese, norteado pela Justiça. Os sistemas processuais acolheram o complexo de precedentes e a aplicação das normas como o conjunto de regra e princípio é inerente à corrente neoprocessualista. Dessa forma, a postura do Judiciário nesse sentido é legítima, mesmo que implique sua hipertrofia, como entende Maus.

Além disso, ao contrário do que ocorre em outros países, os magistrados não são eleitos, de forma que sua atuação é independente, ainda mais quando somada às garantias constitucionais conferidas aos magistrados para esse fim.

O resultado é o preenchimento de lacunas e atualização dos textos legais, muitas vezes bastante obsoletos, por meio de interpretações conforme a constituição, tal como se vê na ADI 4.277. Na ação, os ministros passaram a entender a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Por isso, a introdução da união homoafetiva entrou no ordenamento jurídico brasileiro por meio dos juízes, e não dos retrógrados parlamentares; permeada por discussões racionais que visavam alcançar a justiça, e não por ideologias.

Conclui-se que o dinamismo do judiciário e o descompromisso com pautas ideológicas já demonstraram a possibilidade de haver progressismo pro parte do Poder Público brasileiro. Com o embasamento jurídico já posto, dado o sistema de precedentes e o entendimento da norma como regra e princípio; a frustração do brasileiro frente aos órgãos legisladores parece encontrar legítima saída naquele que deixou de meramente aplicar a lei para também entendê-la e aplicá-la conforme o entendimento.

Gabriel Nagy 3º ano Direito Noturno