PODER CONSTITUINTE DIFUSO E UMA QUESTÃO MAIS TRADICIONAL DO QUE LEGAL

Sinceramente, qual a diferença concreta entre casamento entre pessoas do mesmo sexo e pessoas cujos sexos são diferentes? Parece mais uma mudança social que parcela da sociedade não aceita por motivos religiosos, pessoais, dogmáticos, etc.

Se ambos (as) são capazes e estão conscientes dos efeitos advindos de um matrimônio, não tem porque negar direitos aos cidadãos apenas por razão da opção sexual. O Legislativo formalmente representa a sociedade, seus anseios, porém na realidade, há um enorme jogo de poder e interesses entre religiosos, militares, empresários, ou seja, nem sempre o dinamismo social é representado de forma real.

Diante de tal situação, o Judiciário possui ferramentas para abarcar este dinamismo social diante a omissão dos Poderes que deveriam atuar em tais questões. O Poder Constituinte Difuso é uma delas, se instrumentaliza de maneira informal e espontânea, como verdadeiro poder de fato, e que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência.¹

Ora, pode-se argumentar que no art. 226, parágrafo 3º da Constituição, está escrito que é reconhecida a união entre homem e mulher, porém se for aplicar este raciocínio, também deveria haver ainda prisão do depositário infiel, já que está também escrito na Constituição em seu art. 5º, inciso LXVII. ²

Poderia até argumentar que a prisão foi deixada de lado por força do Pacto de São José da Costa Rica, porém ficaria ainda pior, pois estaria em conflito o texto constitucional com um tratado internacional. Óbvio que, não necessariamente o que está escrito formalmente é a real vontade da sociedade naquele momento temporal e cabe aos Poderes preencherem tais lacunas e interpretar questões controversas de acordo com a real vontade social naquele presente momento.

Em suma, a sociedade está em constante mudança, argumentos jurídicos são usados para argumentar diversos pontos de vista, mas o mais importante é, garantir os direitos fundamentais colocados na mesma Constituição. Se o Legislativo fica inerte diante de algum assunto, cabe ao Judiciário preencher tal lacuna e entendimento, já que possui ferramentas técnicas para tal função, é o que diz o art. 102 da CF, o STF é o guardião da Constituição,

Concluo reproduzindo o brilhante posicionamento da Procuradoria-Geral da República, pela Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira:

 “o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais, e revela também a falta de reconhecimento estatal do igual valor e respeito devidos à identidade da pessoa homossexual”³

Douglas Marques, Direito noturno 2016.

Referências

¹ LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. – 19. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015.

² BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 21 de jul. de 2016.

³ SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277. Relator Min. Ayres Britto. Disponível em:< https://7a1ac280-a-62cb3a1a-s-sites.googlegroups.com/site/sociologiadodireitounesp/home/arquivos-do-blog/ADI%20-%20Reconhecimento%20de%20direitos%20na%20união%20homoafetiva.pdf?attachauth=ANoY7crG5kRswpJ2EAzT0UQkhtnI3rcKxCxI6U544zjGr-dLmuH2kaZhBjMZBKYD85sj3Ksw8dZwpvyPsmGQAZyYM6Zy9AHYkcsMowMkeBt3tXe8pKjZFe-8eE6nGbmk9w-LDXPOdLijrwhUFr1YY6yy6iby7SlhI6VpZN0TTeVKc9KcgQqsovwgOKdtmjzJlNY_vyjwFius2PZX1rnkc6w8_mrbnBIkMOiXeaco__AxucqaNCdP2QS5ZUPDCU7BhfX1h91sZ5iODLcy0it6pg0P4NpJDo5tBTe7jUWHlL9aC8uJcJzXblu8DybaOLDMquAozZquqBgM&attredirects=1&revision=1> . Acesso em: 22 nov. 2016.

a juducialização da política vista através da união afetiva

Com a promulgação da Constituição de 1988, a política foi submetida ao Direito, e a ela foram impostas regras procedimentais e determinados valores substantivos. A “Constituição Cidadã” possibilitou o surgimento de uma nova categoria de direitos e legitimou os sujeitos jurídicos a pleiteá-los. Esse fato transferiu o litígio da zona política para a zona jurisdicional. Esse fenômeno é conhecido como juridicização, em que presencia-se a incidência do Direito nas relações sociais.

Resultante desse fenômeno surge a judicialização da política, em que há o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é um elemento essencial para a democracia. Com a judicialização da política, as questões políticas passam a ser deliberadas pelo Poder Judiciário em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Poder Legislativo e o Poder Executivo. O fenômeno da judicialização, segundo Barroso, ocorre, pois há uma certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e funcionalidade dos parlamentos. Além disso, a maioria das pessoas preferem que o Judiciário decida sobre certas questões polêmicas em que há certo desacordo na sociedade.

O presente caso é um exemplo nítido desse processo de judicialização e analisa a atuação do Poder Judiciário a partir da recente decisão do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, abordando questões da judicialização da política, muito recorrente em debates na sociedade. Conclui-se que a politização é inerente à função jurisdicional, uma vez que a nova ordem Constitucional e a realidade brasileira demandam do magistrado uma interpretação das leis e das normas jurídicas de modo a efetivar os preceitos constitucionais, atuando a favor da sociedade.

atualmente, questiona-se se ocorreu a usurpação de uma competência que seria originalmente do Poder Legislativo ou violação do princípio da separação dos poderes pelo STF. É fato que seria competência do Legislativo elaborar normas sobre esse assunto, contudo, diante dessa omissão, o STF teve de agir para suprir a omissão. Outra complexidade desse caso é o fato de que a norma que versa sobre a união estável é frequentemente interpretada de forma literal e isolada. No entanto, conforme a evolução da sociedade, vê-se a necessidade de se interpretar esse dispositivo conforme a Constituição Federal, como fez o STF ao reconhecer as uniões homoafetivas.

Por fim, vale ressaltar que a judicialização é um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. A judicialização e a atuação do STF, com o intuito de fazer prevalecer os direitos fundamentais previstos na Constituição, jamais podem ser confundidas com o ativismo judicial.

Guilherme Soares Chinelatto - 1º ano direito (noturno)

O fenômeno da Judicializacã, no Brasil, surge principalmente devido a ineficiência do Poder Eexutivo junto ao poder Legislativo, pois, a Judicializacão é nada mais do que o Poder Judiciario se sobressaindo sobre os outros poderes. E isso tem influrncia, principalmente, do modelo de Constituição analítica e do sistema de constitucionalidade brasileiro, que por uma tradição conservadora, admite que o Judiciário tome a frente para resolver casos de extrema repercussão  social e política, em vez dos poderes habituais.

Isso é mostrado de forma clara, quando é  tratado o csso da União homoafetiva, por exemplo. Segundo Barroso, no que diz respeito à dignidade da pessoa humana, casais homoafetivos tem um rol de direitos exatamente igual ao de casais heterosexuais, pois da mesma forma que estes, aqueles merecem respeito e reconhecimento uma vez que a União homoafetiva não desrespeita o direito de outrem.

A Judicializacão garante muito mais que essas minorias sejam protegidas, devido ao fato que de não há mais uma forte influência do caráter conservador social que atua nos Poderes Legislativo e Executivo, além disso, o caráter jurídico trm uma força maior do que o caráter legislativo. Mas é impostante reforçar que a sociedade precisa mudar o pensamento conservador e dar suporte a essas minorias para wue cada vez mais seus direitos sejam ampliados na tentativa de se tornarem igualitários ao resto da grande maioria social.

Fernanda da Silva Miguel - 1o Direito Noturno

O Supremo Tribunal Federal recebeu em 2011 a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição Direta de Preceito Fundamental 132 para reconhecer a união homoafetiva como instituto jurídico. Barroso acredita no ativismo judicial que essa instituição pode realizar, de maneira a expandir o alcance da hermenêutica constitucional para suprir as lacunas deixadas pelo Poder Legislativo e suprir demandas sociais que não puderem ser satisfeitas pelo parlamento moroso, omisso e negligente.

Atualmente no Legislativo ocorre uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade, acarretando ao Judiciário o exercício do ativismo judicial na concretização dos valores e fins constitucionais. Com base nessa linha de pensamento, foi analisado e julgado um clamor social minoritário frente a moral e normatividade majoritária já posta.

Segundo Kelsen, “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”, portanto, o trabalho da corte se dá de maneira a extrair uma vedação que não estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa e a tornar como caráter normativo geral, inovando na ordem jurídica. É exatamente esta lógica que fez  que o STF deferisse a união homoafetiva em âmbito nacional, precedendo o legislativo em uma matéria ainda não prescrita no ordenamento e que era um anseio de uma população minoritária e que precisava da proteção do Estado.

Ana Laura Joaquim Mendonça - Direito diurno

Dom de iludir

O fenômeno da judicialização consiste na delegação, ao Judiciário, de práticas legislativas inicialmente incumbidas ao Legislativo e ao Executivo. Nesse sentido, pode-se analisar tal fenômeno à luz da decisão do STF acerca da união homoafetiva.

Em primeiro plano, nota-se que a função do STF, como guardião da constituição e garantidor da norma que "todos são iguais perante a lei", respalda-se no equilíbrio entre os poderes. Dessa forma, a instituição legal do casamento homoafetivo a partir do princípio da dignidade da pessoa humana consiste numa empreitada positiva, já que o Congresso Nacional encontra-se em estado inercial em relação às pautas LGBT; isto é, está em estado de mora legislativa -omissão quanto a elaboração de normas que garantam direitos dessa população.

Assim, o fenômeno da judicialização auxilia na maior dinamicidade das relações legislativas, uma vez que pautas consideradas polêmicas e tabus por um Legislativo majoritariamente conservador localizam-se no limbo legislativo. À título de exemplo, cita-se a própria união homoafetiva, projeto que tramitou durante vários anos no Congresso e não foi aprovado.

Entretanto, a judicialização traz consigo uma problemática. Nessa toada, percebe-se que a formulação normativa não encontra apoio no poder constituinte reformador e, por conseguinte, não será embutida na Constituição Federal de 1988. Tal cenário evidencia uma possível fragilidade normativa, seguindo a ordem hierárquica das leis.

Assim, tal fenômeno espelha ainda a ingerência do STF em meios legislativos que supostamente não lhe são atribuídos. Não obstante, em razão do cenário nacional e contemporâneo, muitas vezes faz-se necessário. 

Apesar desse apontamento, cabe ressaltar a negação do "endeusamento" dos ministros do STF, considerados, por muitos, como indivíduos elevados que detêm a razão e a verdade universal. Ainda, nessa perspectiva, destaca-se que também há jogo de interesses e jogo político no plenário do Supremo, o que pode, assim como no Congresso Nacional, macular a verdade constitucional e ética em favor de interesses.

Destarte, a citação de Caetano Veloso, em Dom de Iludir, "Cada um sabe a dor e a delícia de ser o que é", evidencia a postura de muitos homossexuais: sabe a dor de ser homossexual numa sociedade opressora em termos LGBTs, que não reconhece muitas vezes, inclusive em plano legislativo, direitos básicos à essa população; mas também sabe a delícia que é viver, principalmente quando direitos lhe são direcionados, como poder se casar legalmente.

Luiz Henrique Garbellini Filho - 1º ano diurno

A vida num talk show

[APRESENTADOR] Boa noite, boa noite! Muito boa noite a todos! Estamos aqui hoje com uma roda de conversa extremamente especial para debater um caso tão especial quanto. Senhoras e senhores, uma salva de palma aos nossos convidados:
[Entram Temis, Barroso, a Constituição de 88, o STF]
[APRESENTADOR] Pois muito bem. O caso que trataremos hoje vai tocar o coração de vocês. Quem aqui já se apaixonou?
[AUDIÊNCIA BATE PALMAS]
[APRESENTADOR] Quem aqui se casou com o amor da sua vida?
[MAIS PALMAS]
[APRESENTADOR] A história de hoje é uma história de amor... Com reviravoltas. Imagine ser impedido de casar-se com ele/ela!
[AUDIÊNCIA FAZ MUXOXO DE DECEPÇÃO]
[APRESENTADOR] Pois foi justamente o que houve com nosso infortúnio casal ao tentar casar-se no civil. Vocês veem, senhoras e senhores... Eles são do mesmo sexo.
[PALMAS EM APOIO]
[APRESENTADOR] Isso! Muito bem, muito bem. Mas nem todos pensaram assim. Constituição de 88, por que você não começa falando o que acha a respeito?
[CF 88]
[APRESENTADOR] Não seja tímida!
[CF 88] ...
[STF] Ela é tímida. Se você me permite...
[APLAUSOS VIGOROSOS VINDOS DA PLATEIA]
[APRESENTADOR] Uau, quanta empolgação!
[STF RI COM MODESTIA]
[APRESENTADOR] Antes de começarmos, você poderia nos explicar o segredo de tamanha popularidade?
[STF] Bom, antes de mais nada, eu quero ressaltar que não é puramente mérito meu. O Brasil é um país que tem por noção comum que um Judiciário forte é fundamental para a manutenção da paz.
[PLATEIA APLAUDE]
[STF] Obrigado, obrigado! Eu me esforço!
[APRESENTADOR] Pois sim. Mas é só isso? Só prezar pela paz?
[STF] Bom, não. Meus colegas poderes também contribuem muito para a minha posição. Veja bem, a política do país tem essa qualidade de desacreditada, sim? Eu verso sobre os temas polêmicos que meus colegas - que deveriam fazê-lo - evitam, por medo da opinião popular. Então, gostaria de pedir uma salva de palmas para a CF 88 e para a Política (que infelizmente não pode estar aqui hoje devido à crise de representatividade)
[APLAUSOS FERVOROSOS]
[BARROSO INCLINA-SE PARA O MICROFONE] Eu poderia?
[APRESENTADOR] Por favor!
[BARROSO] Eu só queria fazer uma ressalva quanto às diferenças entre essa judicialização (que ele acaba de explicitar os motivos) e o ativismo judicial. Vejam bem: a judicialização  é bem aceita, e pode ser necessária. A maior parte da população prefere que o Judiciário verse sobre os temas polêmicos em detrimento ao Legislativo ou Executivo. Mas há uma linha tênue entre fagocitar uma competência de um dos poderes e valer-se de controle de constitucionalidade para intrometer-se e limitar os outros.
[STF FAZ UM MUXOXO]
[BARROSO] É inegável que a CF pede por interpretação, já que não fala por si. E sua omissão é uma grande perda no rol de direitos naturais dos, por assim dizer, "novos" (recentemente reconhecidos) grupos sociais que o texto original não contempla.
[CF ENCOLHE-SE, STF ESTUFA-SE]
[BARROSO] Como tudo na vida, há limites para essa interferência. Mas, desde que judicialização e não ativismo judicial, a demanda social fala por si mesma no quesito necessidade.
[PLATEIA APLAUDE VEEMENTEMENTE]
[APRESENTADOR] Uau... Obrigado pela posição tão esclarecedora. Mais uma salva de palmas, senhoras e senhores!
[APLAUSOS]
[APRESENTADOR] Mas como você dizia...
[STF] Ah, sim! O infortúnio casal do começo da história deparou-se com a CF 88 - e com seu silêncio. Como eu e Barroso colocamos, a situação classifica uma polêmica. E, como tal, resolvi - precisei - intervir. Quem pode condicionar o direito de amar a uma visão de quase 30 anos atrás, não é mesmo?
[APLAUSOS DE PÉ]
[APRESENTADOR] Muito calor vindo dessa plateia hoje! Você poderia contar para a gente um pouco mais sobre como conseguiu essa façanha?
[STF FAZ UM SINAL E CHEGAM VÁRIAS CAIXINHAS DE PRESENTE NO PALCO]
[STF] Esta daqui [PEGA UMA CAIXINHA] é a ADI 4.277. Esta outra [PEGA OUTRA], a ADPF 132. Elas são decisões que eu tomei [PAUSA PARA SUSPENSE]. Juntas, elas reconhecem a união estável e civil de casais homoafetivos.
[APLAUSOS, MUITOS APLAUSOS]
[STF] Vocês pediram, e eu trouxe-as para vocês! [JOGA AS CAIXINHAS DE PRESENTE PARA A PLATEIA]
[PLATEIA VAI A LOUCURA E CARREGA O STF PELO ESTÚDIO]
[APRESENTADOR] Ok, ok! Adoramos finais felizes, mas vamos colocar meu convidado no chão, sim? Muito bem... Voltando para a cadeira!
[STF SENTA-SE, RINDO]
[APRESENTADOR] Eu não fazia ideia que sua popularidade era tamanha! Você se consideraria, assim, um justiceiro das minorias?
[STF SE ENDIREITA] Dificilmente um justiceiro. Sou invocado por necessidade - embora o que faço seja, por vezes, nobre. Acontece que, se um de meus irmãos é omisso ante a uma injustiça... Acabo entrando em cena a pedidos, entende?
[APRESENTADOR] Um super herói por encomenda, seria?
[BARROSO RESMUNGA] Com limites, com limites
[STF] Com limites, de fato.
[APRESENTADOR] Uma última pergunta antes de encerrarmos a noite: como, exatamente, e nesse caso, especificamente, você faz as minorias serem vistas pela lei?
[STF] Não é pela lei o meu foco.
[STF LEVANTA-SE, VAI ATÉ TEMIS E TIRA-LHE A VENDA]
[STF] É, primeiro, uma questão de justiça. Não há como sermos iguais se há quem não seja ao menos contemplado pela lei para ter direito a essa igualdade.
[STF RECOLOCA A VENDA E SENTA-SE EM SEU LUGAR]
[STF] E o somos. Não podemos nos esquecer disso.
[APRESENTADOR] Muito obrigado a todos e boa noite!
[SALVA DE PALMAS]
[FADE OUT]

É conhecida como judicialização o fenômeno no qual o poder judiciário se sobrepõe aos outros poderes políticos para a tomada de decisões de cunho político ou social de larga repercussão. Ela ocorre devido a falhas do sistema político que hoje, completamente não-representativo em sua realidade concreta, precisa do judiciário para que sejam mantidos direitos e garantias constitucionais.

Exemplos disso foi o andamento do case referente  das ações ADI 4277 e ADPF 132. Diretas de inconstitucionalidade por tratarem da violação de princípios de igualdade, liberdade e dignidade, por exemplo, as ações tratavam sobre a legalidade do casamento homoafetivo (com a intenção de efetivá-la), questionando o artigo 1723 do Código Civil, o qual afirma que “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.'' As ações foram levadas ao Supremo Tribunal Federal e aprovadas em 2011.

O aumento do controle de constitucionalidade através da judicialização resulta no aumento do ativismo social, ou seja, uma maior participação no poder judiciário. Esses aumentos representam um avanço da justiça constitucional sobre o espaço da política majoritária. Atualmente, diante de um contexto de um conservadorismo cada vez mais presente em todos os âmbitos sociais e políticos, a judicialização se mostra como um importante instrumento, que se reforça mais ainda pela atual crise do judiciário. Independentemente do meio, no entanto, é preciso que existam caminhos para que os direitos das minorias, cada vez mais atacados, sejam mantidos e reforçados.

Desajeitada, se apressada, justiça

  O jurista, professor e magistrado brasileiro Luís Roberto Barroso versa sobre o termo "judicialização" - o que, basicamente, se revela como o envolvimento do Poder Judiciário em decisões de larga repercussão política ou social, que tradicionalmente são abarcadas pelo Poder Executivo e o Congresso Nacional -, fenômeno este de múltiplas causas, que hoje se expressa como uma tendência mundial (o que revela uma crise política do modelo de representatividade). No Brasil é justificado como um resultado direto da redemocratização do país, conjuntamente à promulgação da Constituição de 1988:
                                       (...) o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de                                                informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população,                                            que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e                                                      tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se a expansão institucional do                                                      Ministério Público, com aumento da relevância de sua atuação fora da área                                            estritamente penal, bem como a presença crescente da Defensoria Pública em                                        diferentes partes do Brasil. Em suma: a redemocratização fortaleceu e                                                    expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na                                          sociedade brasileira. (BARROSO, p. 3)
  Além deste fator democrático, dois outros aspectos advindos da Carta Constitucional de 1988 contribuíram para a expansão deste fenômeno jurídico, político e social, que são a sua abrangência de matérias, que segundo o autor "antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária", e a institucionalização do sistema de controle de constitucionalidade híbrido, que herdou do sistema europeu o instrumento de ação direta, permitindo que determinadas matérias sejam levadas diretamente ao STF. Assim, nota-se que neste cenário, "qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF".
  Junta-se a esta tendência outro fenômeno que tem como consequência a expansão do Poder Judiciário em âmbitos de atuação dos outros dois Poderes, que é a ideia de ativismo judicial: " uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance". À essa conjuntura, pode-se supor tanto uma ação mais progressista dos juristas responsáveis, quanto conservadora: felizmente, no caso brasileiro, tem-se observado com frequência a atuação progressista desta instância de poder (o que não é recíproco em se tratando dos outros demais Poderes).
  Como exemplo, pode-se citar duas ações diretas que foram aprovadas pelo STF em 2011, a ADPF 132 e ADI 4277, que decidiu, em suma, pelo reconhecimento da união homoafetiva estável como entidade familiar - resolução que vem em consonância com a reivindicação histórica de direitos desse grupo social que aclama por inclusão, reconhecimento e respeito -, o que permitiu a extensão aos casais homoafetivos direitos antes exclusivamente concedidos aos casais heteroafetivos, como pensão alimentícia, herança por morte do parceiro e comunhão parcial de bens.
  Diante da situação exposta, apontam-se pormenores contra a "judicialização da vida", ou seja, o avanço indisciplinado da ação do Poder Judiciário na deliberação de questões cotidianas de importância em repercussão nacional, que repousam sobre a invasão de espaço de poder delimitado ao Executivo ou Legislativo, e também sobre a questão de falta de legitimidade em aprovação popular que o magistrado inteiramente "não-eleito" apresenta. Contudo, faz-se valer de maior notabilidade, que os impulsos circunstâncias que permitiram a situação agravar-se estão deveras relacionado à crise de representatividade que a sociedade brasileira apresenta, e à ânsia de reforma política que concomitantemente manifesta-se em diferentes aspectos na realidade do país.

Luana Ambiel Marachini (período noturno).

Judicialização e Demandas Sociais

    Sabe-se que as instituições políticas brasileiras, notadamente os Poderes Legislativo e Executivo, desde sua gênese, não cumprem seus papeis de representantes da vontade do povo e de defesa dos direitos previstos nas legislações, ou o fazem de forma insuficiente, lenta e atrasada frente as demandas sociais. Por vezes, até apresentam um entrave ao avanço de questões progressistas e que beneficiem grupos minoritários da sociedade. Um exemplo claro disso é a presença da Frente Parlamentar Evangélica no Congresso Nacional, uma vez que esta defende pensamentos e medidas que ferem tanto os direitos humanos como preceitos constitucionais, impedindo, ainda, o debate de temáticas como o aborto, a igualdade de gêneros, os direitos LGBT e a laicidade do Estado.

    Esta crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade presente na esfera do Legislativo provoca, então, a expansão da atuação do Judiciário, num processo que Barroso denomina “judicialização”. Este processo pode ser definido como “algumas questões de larga repercussão política ou social [que] estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo”. No entanto, quando a atuação do Judiciário ultrapassa a simples circunstância decorrente do modelo constitucional adotado e passa a ser um exercício deliberado da vontade política, representando, segundo Barroso, “(...) a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição”, essa ação passa a ser reconhecida como Ativismo Judicial.

    Em meio à mencionada crise de representatividade e ao embate entre estes dois modos de atuação do judiciário, encontra-se o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277.

   Em fevereiro de 2008, o então governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, apresentou ao Supremo Tribunal Federal a ADPF 123, que requeria a aplicação, por analogia, do art. 1.732 da Constituição Federal às uniões homoafetivas, com base na interpretação dos preceitos constitucionais. Já em 2009, a Procuradoria Geral da República propôs a ADPF 178, recebida pelo Presidente do STF, Gilmar Mendes, como ADI 4277, que tinha como objetivo o “(...) obrigatório reconhecimento no Brasil da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, (...) e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendam-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo”.

    O julgamento das duas ações ocorreu conjuntamente, e houve o reconhecimento da união estável entre casais homoafetivos, estendendo a estas relações os mesmos direitos vislumbrados pelos casais heteronormativos. No entanto, questiona-se a legitimidade da decisão, uma vez que pode ser interpretada tanto como simples judicialização quanto como ativismo jurídico.

    O primeiro argumento refere-se aos riscos que a atuação do Judiciário oferece para a legitimidade democrática, uma vez que os membros desse poder não são eleitos pelo povo. Portanto, não teriam a mesma legitimidade daqueles representantes eleitos democraticamente, e os temas deliberados não seriam debatidos dentro da esfera do poder mais representativo e democrático (Legislativo), avançando, portanto, paralelamente à sociedade.

    No entanto, aponta-se dois papéis fundamentais da Constituição Federal: o de estabelecer as regras do jogo democrático e o de proteger direitos e valores fundamentais, mesmo que contrariem o princípio majoritário. Portanto, o Poder Judiciário, como Guardião máximo da Constituição, teria direito de agir no julgamento supracitado.

    Argumenta-se, também, que cabe ao legislativo criar o Direito positivo e ao Judiciário a aplicação deste em casos de conflitos. Cada Poder deve cumprir sua própria função, para que exerçam um controle recíproco e para garantir o pleno funcionamento das instituições, lógica que seria quebrada pela expansão do Judiciário. Ressalta-se, porém, que o Judiciário não deve negligenciar a população que clama pela resolução de problemas frente à inércia do Legislativo.

    Afirma-se, ainda, que o debate das decisões que envolvam grande apelo social pelos órgãos do Poder Judiciário seria uma solução simplista e imediata para um problema estrutural. Por exemplo, mesmo com a ADPF 132 e a ADI 4277, somente em 2013 o Conselho Nacional de Justiça aprovou uma resolução que obriga os cartórios a celebrarem união estável de casais do mesmo sexo. Todavia, destaca-se que a questão das uniões homoafetivas exige soluções imediatas uma vez que, além de ferir princípios como de igualdade e liberdade, ainda envolve questões essenciais como herança, previdência social, imposto de renda, plano de saúde, licença no caso da morte do companheiro e adoção do sobrenome deste. Exemplo disso é um caso que o ocorreu na Austrália, em que o governo se recusou a reconhecer o casamento de um homem britânico cujo marido faleceu durante viagem de lua de mel do casal. Como consequência, todas as decisões tiveram que ser tomadas pela família do finado, e seu companheiro não teve seus direitos, como a herança, respeitados.

    Assim, conclui-se que a ação do Poder Judiciário no julgamento tratado aqui foi correta e representou papel essencial na conquista e concretização de direitos de minorias sociais. No entanto, este tipo de ação não exclui o papel legítimo do legislador, que deve atuar com racionalidade e justiça para assegurar direitos fundamentais à população. Como verifica-se que este papel não é cumprido atualmente, ressalta-se, ainda, a necessidade de reforma política para sanar a crise de representatividade, funcionalidade e legitimidade do Poder Legislativo.

            “O muro moderno e a busca de identidade“

Em um breve horizonte de atualidade, cada vez mais é possível evidenciar o judiciário brasileiro debatendo e deliberando a respeito de situações polêmicas e contraditórias, estabelecendo políticas públicas ou emitindo escolhas morais, sobre temas convenientemente ignoradas ou não, pela apreciação da casa legislativa.

O protagonismo do judiciário, no brasil, se apresenta evidentemente em um contexto de crise de perspectiva política ideológica e representativa, na qual o judiciário se exterioriza como o “muro das lamentações do mundo moderno”, sentenciando eventualmente de forma progressista à contramajoritariedade, salientando como no texto de barroso, a atuação balizada pela simples tentativa de materialidade do texto constitucional que embora previsto não se apresenta positivado no brasil.

            Exemplos dessa atuação da judicialização aliada ao ativismo judicial, que seria a busca de “extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito”, revelam-se propriamente a partir do veredito as suprema corte brasileira a respeito da ADPF 132 e da ADI 4277, na qual a última instância da justiça brasileira, exteriorizando sua atribuição de guardiã da constituição, estabelece a obrigatoriedade do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, desde que apresentassem os mesmos requisitos necessários para o reconhecimento de uma união entre homem e mulher, estendendo aos casais homoafetivos, dessa forma, ao menos no plano ideal, os mesmos direitos e deveres de uma união estável, que os fora negado até então.

Ainda mais recente na notoriedade da judicialização da suprema corte, na garantia de direitos fundamentais constitucionais, apresenta-se a declaração da ministra Carmen Lúcia em um contexto de necessidade de amparo aos direitos constitucionais no âmbito da saúde, no qual é dito “Estamos aqui para tornar efetivo o que a constituição nos garante. A dor tem pressa. Eu lido com o humano, eu não lido com o cofre”, declarando a atuação focada da última instância judicial em algumas ações progressistas na efetivação de direitos constitucionalmente previstos e nem sempre efetivados.

Entretanto, é necessário abordar a possibilidade do ativismo judicial e da judicialização, por meio da suprema corte estarem sobrepondo aos poderes legislativo e executivos, os quais são munidos de legitimidade por meio do voto popular, o que não ocorreria com o judiciário. Todavia, tal justificativa se mostra inconsistente, à medida que se demonstra que a escolha dos juízes provem, no caso da suprema corte brasileira, de escolha daqueles que possuem aval popular, ou seja, do presidente da república. Se exime, de certa forma, o judiciário de eventual atropelamento dos outros poderes, também, ao passo que constantemente evidenciado por Barroso, o poder judiciário se destina a atribuir vereditos de maneira predominantemente “técnica e imparcial”, ainda que os magistrados não sejam apenas uma peça mecânica, desprovidos de ideologias e concepções morais próprias, mas que diferentemente das outras casas que podem valer-se de voto de cunho essencialmente político, o judiciário deve estar de acordo com as normas constitucionais e da estrutura jurídica brasileira.

Por fim, há de se considerar a necessidade de “provocação” do acionamento do judiciário, que não pura e simplesmente atua a seu bel prazer, mas é requerido por meio de adpf, adin, e outros instrumentos jurídicos no papel de “velar pelo jogo democrático”. Dessa forma, a certa homogeneidade jurídica do parecer dos 10 ministros que votaram no caso da ADPF 132 e da ADI 4277, evidenciam a necessidade eventual, ainda que se recupere a longo prazo a credibilidade imprescindível das casas legislativa e executiva que atuam essencialmente sob o jugo popular, da atuação do âmbito judiciário na análise de constitucionalidade e estabelecimento de jurisprudência que deverá ser levada em consideração em decisões análogas posteriormente, em casos tão polêmicos quanto aqueles que a suprema corte atua proativamente na atribuição de direitos previstos nos textos normativos.
Estariamos criando, entretanto, "herois" de estimação?


Rafael Varollo Perlati     1ºAno Noturno

Judicialização e o modelo estatal

A divisão do Estado em 3 poderes é um modelo amplamente adotado pelos países ao redor do mundo. Todavia, a efetividade deste modelo é questionável e nem sempre satisfatória. Nesse contexto, algumas soluções práticas são adotadas, na busca de se melhorar o funcionamento do sistema estatal em sua prática diária. O sistema judiciário é um dos poderes que busca encontrar soluções intermediárias para tentar resolver quesões que necessitam de resoluções imediatas as quais não puderam ser resolvidas pelos moldes comuns instituidos, essas soluções recebem o nome de judicilização: um fenomeno onde há a transferencia de atribuições classicamente competentes ao Poder Executivo ou Legislativo para o Poder Judiciário (PJ). No Brasil, o fenomeno está em alta voga, sendo suas causas atribuidas à falta de credibilidade do Poder Legislativo (PL) dentro do sistema democrático nacional. Entende-se que o PL é lento e conservador a ponto de não conseguir acompanhar as demandas sociais da população. Uma jutificativa também pode ser encontrada no sistema burocrático no qual o PL está envolvido, o qual atrasa a resolução de pautas muitas vezes emergenciais. Nesse sentido, o Poder Judiciário toma para si a execução de resoluções acerca de certas demandas, criando uma nova forma de dever-ser entre a população. Essa atitude pode ser bastante positiva quando observamos a efetivação de certos aspectos concernentes à pautas de direitos humanos que estavam sem ser resolvidas e efetivadas. É caso da união estável entre casais homoafetivos.A pauta que há anos é uma demanda social latente não era discutida de maneira resolutiva no meio legislativo, marginalizando essa parte da população a ter a acesso a um direito essencial. Buscando resolver a questão, o Supremo Tribunal Federal (STF) tomou a pauta para si, criando uma jurisprudencia acerca do caso, garantindo o direito a essa minoria sob a égide de que a dignidade da pessoa humana, princípio base da Constituição brasileira, garante esse acesso aos casais homoafetivos.  A atuação da judicialização, entretanto, nem sempre pode ser positiva. Com isso em vista, é necessário questionar a atuação do PJ e até onde é valida essa desconfiguração do modelo do Estado. Ao mesmo tempo, vale o questionamento: não seria a judicialização um fenomeno de escape para esconder um problema maior: a crise do modelo estatal? 

Larissa Lotufo (Direito-1º ano- noturno)

Barroso e a Judicialização

Na sociedade brasileira, percebeu-se, ao longo de seu desenvolvimento, um padrão de decisão nas questões sociais. Apesar de caber ao Legislativo a tarefa de decidir, legislando, acerca das questões sociais, como forma de expressão do povo, tal poder mostrou-se lento e conservador na questão dos direitos civis; assim, é cada vez maior o fenômeno do ativismo judicial, descrito por Luiz Roberto Barroso em "Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática".

Exemplo disso é a decisão da legitimidade do casamento homoafetivo, algo requerido pelo movimento LGBT há décadas. O Legislativo já havia decidido, de forma involuntária, sobre a questão ao aprovar o Código Civil de 2002, estabelecendo que casamentos entre pessoas do mesmo sexo não era válido; no entanto, com o passar do tempo, cada vez mais percebeu-se a necessidade de garantir os direitos civis dos homoafetivos.

No entanto, o Congresso adiava cada vez mais a questão, da mesma forma que o faz com diversos assuntos polêmicos - como a regulação de greve para servidores públicos e a legalidade da doação de empresas em campanhas. Para garantir a praticidade e a rapidez do sistema, é adequado, nos casos em que o Legislativo não se pronuncia, que o Judiciário verse sobre a questão, mesmo não sendo este seu papel principal, até mesmo porque a questão da interpretação das leis não os impede de fazer com que o sistema persista.

Porém, o fenômeno da judicialização também prejudica o sistema, devido à falta de legitimidade democrática da decisão, ao medo de que o Judiciário e seu papel fundamental sejam infectados pelo poder político e interesses políticos em geral, e pela ausência de capacidade da própria instituição do Poder Judiciário de ocupar o lugar do Legislativo, sendo aquele limitado e incapaz de atingir a mesma esfera de influência e ação deste.

Gustavo Soares Pieroni 1º ano Diurno

O amor vence

No Brasil, vêm crescendo um novo fenômeno chamado ativismo judicial e por seguinte uma intensa judicialização, sendo que o ativismo judicial é uma participação maior e mais intensa do poder judiciário nas decisões que antes eram tomadas majoritariamente pelo legislativo e executivo e a consequência disto é a judicialização, que é o processo pelo qual a população recorre ao judiciário para requerer certos direitos e garantias fundamentais que lhe são negadas, visto que os entes estatais competentes não estão fazendo-os, o mais comum é o da judicialização da saúde, quando alguém precisa de uma cirurgia de urgência e o SUS nega a pessoa, ou em caso de remédio para doenças crônicas e em estágio avançado que possuem alto valor, e o centro de distribuição não consegue atender a demanda dos doentes.

Uma das questões que giram em torno do ativismo judicial é a legitimidade ou não do judiciário para tomar certas decisões e ficarem a frente em certas questões que tradicionalmente não lhe cabem competência, visto que eles não são escolhidos pelo povo, mas em sua maioria pela “meritocracia” através do concurso público ou por indicação presidencial, porém se for analisado com mais cautela, os ministros do STF por mais que sejam indicados politicamente, eles devem passar por uma sabatinada do Senado Federal, que por mais que não seja o órgão legislativo representante do povo (que neste caso é a Câmara), ele é um órgão que representa os interesses dos estado e foi formado por representantes eleitos pelo povo, então o STF ganha certa legitimidade, além disso, em certas questões, principalmente no Brasil, se forem discutidas e votadas pelo legislativo com grande certeza, não seriam aprovadas visto que no Congresso há várias “bancadas” conservadoras como a evangélica e a dos ruralistas que dificilmente serão a favor de medidas progressista, uma delas é a legalização do casamento homoafetivo.

No dia 5 de maio de 2011, o STF aprovou por unanimidade o reconhecimento da união homoafetiva usando como argumentos da garantia de direitos fundamentos às pessoas homoafetivas, fala-se também da justiça social, pois um grupo majoritário não pode restringir a expressão dos direitos de grupos minoritários para justificar a legitimidade dessa discussão no STF, ele aponta os Princípios de Interpretação previsto na Constituição e visto que seus membros são os Guardiões da Constituição, eles possuem esse poder de discussão.

Essa discussão sobre o reconhecimento da união homoafetiva esta cada vez ganhando mais espaço pelo mundo, inclusive no dia 26 de junho de 2015, quando nos EUA (um país muito conservador, que inclusive elegeu Donald Trump como seu presidente alguns dias atrás) mediante a Suprema Corte aprovou o casamento gay em todo o país, isso virou notícia do mundo todo, repercutindo em diversas redes sociais, inclusive o própria Obama fez twittou algo para comemorar “O amor vence” após a divulgação da decisão.

                                                  

Hélio José dos Santos Júnior - 1º Ano Direito - Noturno

Judicialização Dicotômica

Imagine você morando um ano com seu namorado. Vivendo como “praticamente casados”. Parceiros de vida. Um belo dia ele te pede em casamento. Procedimento simples: marcar o casamento no cartório, assinar os papéis e “voilà”: estão casados perante a lei. Agora imagine outro cenário: você, morando com sua namorada. Por oito anos já. Vivendo como “praticamente casadas”. Parceiras de vida. Um belo dia ela te pede em casamento... Percebe? Não existe procedimento simples. Até 2011 não era aceita a união entre pessoas do mesmo sexo perante a lei. A união estável entre homossexuais não era aceita e o casamento civil inimaginável.

A decisão do SFT acerca da união homoafetiva foi de extrema importância no sentido de que foi capaz de garantir a esses cidadãos brasileiros seus direitos fundamentais. Direitos que estão presentes na Constituição Federal nos arts. 3º, inciso IV e caput do art.5º. Ainda que existam leis do ordenamento que dizem o contrário: o art. 1723 do Código civil alega que é “reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família”, este artigo, deve ser interpretado conforme a CF. Nossa “lei maior”. Materialmente e formalmente superior às demais leis. Se uma lei do CC impede a garantia daqueles direitos fundamentais previstos nos artigos da CF, como os supracitados, há de haver uma interpretação minuciosa do judiciário para garantir a efetivação desses direitos fundamentais.

Após essa decisão do STF, porém, gerou-se uma ampla discussão acerca da judicialização, conceito apontado por Luís Roberto Barroso. A judicialização para Barroso seria a tomada de decisões de cunho político e de interferência social pelo Judiciário que originalmente eram decididas e discutidas pelo poder Legislativo e Executivo. Muito se questiona sobre se o judiciário está ferindo a separação dos três poderes, ao entrar no território de decisão dos outros dois poderes mencionados.

Ora isso parece um pensamento de certa forma supérfluo. Sigamos aos fatos: os cargos dos poderes legislativo e executivo são “conquistados” através de eleições, voto popular. E, como sabemos, existe reeleição. Assim sendo, esses políticos, ao tomar decisões, visam, primordialmente, sua reeleição que será garantida mediante a tomada de decisões “corretas”, ou seja, que não firam a opinião e as expectativas de seu eleitorado. Desta forma, fica fácil entender por que o legislativo, por exemplo, ao elaborar leis costuma se esquivar de leis que envolvam “assuntos polêmicos” de grande dicotomia popular: eles não querem posicionar-se para não perderem eleitores e garantirem sua reeleição.

Pois bem, avalie-se o cenário citado: uma lacuna legislativa, a falta de leis que discorram sobre assuntos dicotômicos. Esses problemas referentes à “assuntos dicotômicos” aparecem, porém, para serem resolvidos pelo judiciário. Este, todavia, não vê respaldo 100% legal e 100% previsto na legislação para solucionar esse problema, oriundo da lacuna legislativa. O judiciário só vê uma opção nesse caso: fazer o que o art. 4º da lei de introdução ao direito brasileiro prevê que é que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Portanto, como judiciário deve ter uma resposta para esse problema, tendo que solucionar o caso, ele tomará sua decisão sendo isso previsto especificamente ou não em lei.

No que se refere à união homoafetiva o artigo que previa especificamente a união entre casais era omissa quanto à união entre pessoas de mesmo sexo, o que feria outros artigos materialmente superiores que proíbem preconceitos relacionados a sexo além de assegurar que “todos são iguais perante a lei”. O que o judiciário fez, portanto, foi utilizar esses preceitos superiores e absolutos no preenchimento dessa lacuna legislativa. O que em nenhum momento deve ser comparado a ativismo judicial. Este conceito que alega que o judiciário utilizando seus instrumentos de controle de constitucionalidade acabam interferindo indiscriminadamente nos demais poderes. O que o judiciário faz é, puramente, através de leis preexistente e considerando as demandas sociais elaborar decisões que garantam a efetivação de direitos fundamentais.

Heloísa Guerra Rodrigues da Silva - 1º ano - Matutino