O Supremo Tribunal Federal recebeu em 2011 a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Arguição Direta de Preceito Fundamental 132 para reconhecer a união homoafetiva como instituto jurídico. Barroso acredita no ativismo judicial que essa instituição pode realizar, de maneira a expandir o alcance da hermenêutica constitucional para suprir as lacunas deixadas pelo Poder Legislativo e suprir demandas sociais que não puderem ser satisfeitas pelo parlamento moroso, omisso e negligente.

Atualmente no Legislativo ocorre uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade, acarretando ao Judiciário o exercício do ativismo judicial na concretização dos valores e fins constitucionais. Com base nessa linha de pensamento, foi analisado e julgado um clamor social minoritário frente a moral e normatividade majoritária já posta.

Segundo Kelsen, “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”, portanto, o trabalho da corte se dá de maneira a extrair uma vedação que não estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa e a tornar como caráter normativo geral, inovando na ordem jurídica. É exatamente esta lógica que fez  que o STF deferisse a união homoafetiva em âmbito nacional, precedendo o legislativo em uma matéria ainda não prescrita no ordenamento e que era um anseio de uma população minoritária e que precisava da proteção do Estado.

Ana Laura Joaquim Mendonça - Direito diurno