A ADI 4277 e sua importância para o avanço democrático brasileiro

        O julgamento da ADI 4277 trouxe uma grande ruptura com os padrões que se perpetuam nas decisões judiciais. Nele, o Supremo Tribunal Federal (STF) proclamou que a união homoafetiva é considerada como entidade familiar e que, por isso, deve usufruir dos mesmos direitos e deveres que a união estável entre homens e mulheres que seguem o modelo da heteronormatividade. A partir da intervenção de uma série de amicus curiae, como o do Instituto Brasileiro de Direito de Família, foi utilizado, para conclusão da análise, o art. 1.723 do Código Civil brasileiro em conjunto com sua interpretação a partir da Constituição.

            Através de uma visão jurisprudencial, por meio de argumentos metajurídicos, o ministro relator, Carlos Ayres Britto, fez uma digressão juridicamente precisa pelos princípios da dignidade da pessoa humana, da não-discriminação, da igualdade e da liberdade no que toca à sexualidade, que revelaram sua discordância em relação a ocasiões que negam direitos válidos a indivíduos por estes não se encaixarem totalmente em situações já jurídica e expressamente tuteladas. Outros ministros, como Luiz Fux e Carmem Lúcia também seguiram o posicionamento do relator e, por estudo do artigo 226 da Constituição Federal, apontaram que a família não é um fato necessariamente biológico e, desse modo, pela própria base constitucional não ter diferenciado famílias fáticas das formalmente constituídas, não haveria distinção entre famílias hetero e homossexuais. Logo, como supracitado, a união homoafetiva deve ser configurada como entidade familiar.

            Racionalizando o Direito, conceitos de Pierre Boerdieu podem ser aplicados no julgamento em questão. Nesse contexto de reivindicações sociais igualitárias, é possível verificar um conflito no espaço dos possíveis garantido pela própria Constituição, o que coloca em protagonismo o poder simbólico. Tal poderio explicita o entrave entre diferentes classes ideológicas para obterem autoridade e, consequentemente, atingirem mais facilmente seus interesses, sendo que os casais homoafetivos sofrem constantemente por não conseguirem atingir o domínio desse poder e, assim, suas pautas vão ficando para depois. Nesse sentido, também entra a importância da historicização da norma, ou seja, não é viável que as normas atuais continuem seguindo visões preconceituosas e conservadoras dos séculos passados, o que faz com que se torne realmente imprescindível que a ADI 4277 fosse julgada procedente pela maioria, assegurando o livre exercício de toda e qualquer forma de amor para seres humanos iguais, em pleno século XXI.

            Por outro lado, a questão trouxe levantamentos entre os constitucionalistas no sentido de que o STF estaria afrontando a separação de poderes e utilizando o poder legislativo de maneira desenfreada, opinião que foi rebatida pelos ministros em alguns de seus votos, uma vez que o grupo social de minorias estava somente buscando a efetivação de alguns de seus direitos. A judicialização, que, para Garapon, é um fenômeno político-social, chega, em alguns momentos, a ser cunhada de ativismo judicial, termo que está associado a uma participação mais ampla e efetiva do Judiciário na execução de valores constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros poderes.

Tal atividade divide opiniões, enquanto Barroso diz que o Judiciário vem intervindo, porque é o que lhe cabe fazer no papel de defensor do povo, já que o Legislativo se exime dos projetos de lei que vão de encontro com a homoafetividade desde meados da década de 90, e Garapon fala que o maior controle do juiz é consequência direta do que abrimos mão em prol da liberdade, Maus já acredita que “quando a Justiça ascende ela própria à condição de mais alta instância moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social – controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática”. No entendimento dos diversos ministros, o ativismo foi a última situação encontrada para o caso, pois os direitos fundamentais de cidadãos brasileiros estavam sendo desrespeitados e sonegados há muito tempo e eles mereciam um maior reconhecimento.

Dessa forma, a magistratura do sujeito, isto é, buscar a efetivação de direitos através do poder judiciário, torna-se uma tarefa política primordial para a realização de metas, já que, se pela via jurídica já é complicado atingir esses objetivos, por outros meios seria ainda mais complexo. Nessa perspectiva, não há uma antecipação de direitos, há um aprofundamento da democracia na medida que normas que já deveriam abranger os casais homossexuais só foram devidamente tuteladas dessa forma, o que já teria de ter sido feito há muito tempo.

            Com base no analisado, a decisão da ADI 4277 foi mais do que importante para o avanço democrático no Brasil. Os efeitos desse julgamento transcenderam a união homoafetiva e diversos institutos foram abertos, como a conversão da união estável em casamento ou até o casamento direto por assim dizer. Logo, o julgado trouxe evoluções essenciais para essa comunidade que sofre, tanto com o preconceito comumente, quanto com os impedimentos para se chegar à concretude de direitos já garantidos para os heteronormativos, por mais que não haja palpável diferença entre estes.

Núbia Quaiato Bezerra, Direito noturno

                                 O STF E A DECISÃO DA ADI 4.277

A ADI 4.277 de 2011 tinha como propósito eminente o reconhecimento da 

união homoafetiva como entidade familiar, de modo que sejam garantidos para comunidade LGBTQIAP+ todos os direitos a caráter da união estável. Foi julgada procedente por unanimidade no STF, não obstante, tal pauta ainda é discutida com contraposições, posto que a sociedade foi constituída por valores conservadores que argumentam estar defendendo os princípios da "família tradicional brasileira”. 

A priori, o Supremo Tribunal Federal não julgou a viabilidade do casamento 

entre pessoas do mesmo sexo, entretanto, a partir da equiparação foi consentido que aqueles que desejassem realizem o requerimento para converter a união em casamento, como dita o Artigo 1726 do Código Civil. Assim, é visível o que Antoine Garapon chama de “magistratura do sujeito”, quando o indivíduo, neste caso um grupo social, sem qualquer amparo, se move para o poder judiciário em busca de acolhimento.

Nesse sentido, o conflito entre os “campos” - assim designado por Bourdieu - 

tanto sociais, quanto religiosos, jurídicos e culturais, assim como o deslocamento do poder legislativo para o judiciário, representa as diferentes interpretações. Pensando na chamada historização da norma, o lado opositor a causa defende que ao historizar a norma se dá prioridade a um grupo específico, ignorando os valores familiares e “corretos”, causando desordem na sociedade como um todo, além de ser visto como uma ameaça a ordem e ao progresso. Por outro lado, a verdadeira historização da norma, busca apenas delinear para o contexto contemporâneo, deixando de seguir preceitos conservadores e preconceituosos nos quais ela foi constituída, provando que “progresso” não é sinônimo de se manter estático, moldar a norma também contribui para o progresso.

Por fim, a decisão do STF retrata um grande passo e avanço democrático, 

em razão do respeito à Constituição de 1988, na qual sua essência busca uma comunidade justa, como exposto nos Artigos 1º e 5º, garantindo os direitos à liberdade, à igualdade e à dignidade da pessoa humana. 

Maria Eduarda da Cruz Cardoso - 1º Direito Matutino

A influência das ações judiciais na busca pela liberdade de exercer os direitos fundamentais de um coletivo minoritário

    A Ação de Inconstitucionalidade número 4277 foi debatida pelo STF no ano de 2011. A busca central dessa ADI era compreender se a proibição do reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo era considerado algo inconstitucional ou não. Para isso, entraram em conflito, na discussão, os direitos fundamentais e as teorias jurídicas acerca do texto constitucional.

Ao analisarmos a constituição, notamos o artigo 5º nos quais estão previstos os direitos fundamentais. Dentre todos os direitos ali previstos, vale a pena atentar-se ao inciso X que disserta sobre a vida privada e a intimidade. Todos temos direito de exercer livremente nossa vida privada desde que não se contrarie as leis. No entanto, no caso de casais homoafetivos, a vida privada era fortemente impactada pela impossibilidade de exercer os direitos de união e seus decorrente (herança, divisão de bens, etc). Além disso, temos como princípio legal defendido pela Constituição a isonomia das normas, isto é todos deveríamos ser compreendidos de forma igualitária perante a legislação, porém, isso não se demonstra real quando apenas a parcela heteronormativa consegue usufluir plenamente dos direitos de matrimonio e de união estável.

Além disso, não se faz uma definição exata de família nos termos da Constituição, havendo, portanto uma possibilidade de referência, ao superar a feitura de uma interpretação textualista da norma, à pluralidade de famílias existentes na sociedade atual, incluindo as famílias fundamentadas em um casal homoafetivo. Haja vista essa argumentação que demonstra a inconstitucionalidade de se perpetuar esse estigma legal ao casamento LGBTQIAP+, o que permitiu tão tardia discussão por parte das instituições estatais? Os conflitos sociais de força progressista e anti progressistas.

Tal ponto pode ser compreendido a partir da concepção de “espaço dos possíveis” de Bourdieu. Segundo essa linha de pensamento, o direito é compreendido como uma ferramenta que se fundamenta e se altera a partir das movimentações sociais. Dentro dessas possibilidades de movimentações, encontramos na sociedade brasileira um choque crescente que envolve a busca por reconhecimentos de necessidades minoritárias e a necessidade de reafirmação de poder de um grupo hegemônico. Nesse caso em específico, é possível notar a tentativa do coletivo LGBTQIAP+ buscar a consolidação de suas relações amorosas e concepções de família a fim de reafirmar a existência dessa diversidade. No entanto, em contrapartida, há a ação constante de repreensão por parte de uma parcela social que se fundamenta em argumentos moralistas religiosos; gerando uma barreira a ser enfrentada pelos movimentos sociais. Assim, a luta dos LGBTQIAP+ tornou-se mais lenta devido essa necessidade de combater o silenciamento.

Perpetuando nos ideais de Bourdieu, faz-se necessário mencionar  os fatores da neutralização e  da universalização que contribuem para o entendimento de que as normas não deviam ter um caráter subjetivo, selecionador, e sim amplo e geral. Com isso, o casal que deseja contrair matrimônio ou iniciar uma família não deveria ter seu direito barrado por questões de gênero. Além disso, Kelsen prevê, em sua teoria, que tudo aquilo que não está formalmente expresso como proibido, na lei compreende-se como permitido. Assim a união entre casais homoafetivos não expressa-se como algo ilegítimo. A ADI discutida pelo STF foi discutida em um momento histórico coerente, pois, considerando-se a realidade atual de crescente de vozes dessa causa e a constante procura por adoção para a constituição de uma família, o movimento apresenta a necessidade de equiparação normativa.

Ao que tange o STF, a tomada de decisão pelo Poder Judiciário mostra a abertura democrática para um espaço de debates de pautas ao considerar as demandas sociais atuais.  Assim, demonstra-se um caso de  ativismo judicial, uma amostra de que o direito não é o centro e sim uma mera ferramenta da dinâmica social, sendo usado como uma forma de conquista de direitos por muitos grupos minoritários, incluindo esse caso. A necessidade de intervir pelo STF decorre do fato de ser um critério de inconstitucionalidade, isto é, uma necessidade de revisar os quesitos legais vigentes para compreendimento da conduta da norma. Assim, o Poder Judiciário atua apenas cumprindo com a sua função estabelecida.

Por fim, compreende-se que a ação do STF ao que se refere a Ação de Inconstitucionalidade número 4277 é mais um exemplo de como a atuação do Poder Judiciário auxilia no funcionamento democrático do país, pois permite o reconhecimento de demandas populares na renovação constante do direito, incluindo a garantia de que haja a expressão dos direitos fundamentais de diversos grupos minoritários.

 

                 O Supremo Tribunal Federal e a união entre pessoas do mesmo sexo         

                                                                                Saymon de oliveira Justo

 

            A ADI 4277 (Ação Direta de Inconstitucionalidade) e a ADPF 132 (Arguição de Descumprimento de Preceito Constitucional) foram julgadas conjuntamente pelo Supremo Tribunal Federal em maio de 2005. Ambos os julgados tratam da equiparação da união homoafetiva à união estável. Formalmente o STF não julgou a possibilidade do “casamento” entre pessoas do mesmo sexo, mas ao equiparar os dois institutos, permitiu que os efeitos do Artigo 1726 do Código Civil sejam aplicados a união de pessoas do mesmo sexo. Diz o referido artigo do Código Civil: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. Assim, ao equiparar a união entre pessoas do mesmo sexo à união estável, a decisão do STF permite que os casais homoafetivos solicitem a conversão da união em casamento, conforme o artigo acima citado do Código Civil.

            Os referidos julgados expressam um conflito que transcende o campo jurídico e que se desdobra no legislativo, no espaço cultural, religioso, enfim, em vários setores da sociedade. Trazendo o conceito de “campos”, de Pierre Bourdieu, percebemos por traz dos litígios em torno da interpretação da Constituição e da tentativa de racionalização, o embate entre o campo religioso, o campo social e diversos campos que se interseccionam. A resistência do Legislativo em regulamentar o tema, por exemplo, expressa a influência do campo religioso sobre o parlamento, inclusive corporificando-se em bancadas religiosas. Por outro lado, temos a comunidade LGBTQIA+, que além da luta no campo social, traz suas demandas ao campo cultural e até ao parlamento, através de seus representantes, mesmo que em escala menor.

            Quanto ao chamado “espaço dos possíveis”, temos a própria Constituição Federal, que abre espaço para as diversas interpretações colocadas pelos grupos em litígio. No Artigo 226 da Constituição Federal encontramos claramente a caracterização de casamento como a união entre homem e mulher: “§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Entretanto, tanto a ADPF 132 quanto a ADI 4277 buscam no próprio texto constitucional o abrigo para a decisão proferida.

            Nesse sentido, trazemos o Ministro Ayres Britto, relator da ADI 4277, que fundamenta sua decisão do Artigo 5º da Constituição, que trata da “da liberdade (inciso II do art. 5º) e da dignidade da pessoa humana (inciso IV do art. 1º)”. Quanto ao princípio da liberdade, argumenta o Ministro que “a autonomia privada em sua dimensão existencial manifesta-se na possibilidade de orientar-se sexualmente e em todos os desdobramentos decorrentes de tal orientação”. Em relação à dignidade, continua o Ministro na mesma ADI, “todos os projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoáveis, são merecedores de respeito, consideração e reconhecimento”.

            Em resumo, a Constituição Federal constitui um espaço dos possíveis para a racionalização e a universalização dos argumentos em litígio, uma vez que uma interpretação mais restrita do texto possibilita um entendimento mais limitado do casamento, enquanto a historicização da norma, ou seja, o colocar o entendimento da norma em consonância com as mudanças no corpo social, autorizam a decisão tomada pelo STF dentro dos limites do próprio texto constitucional. Dessa forma, podemos compreender a decisão do Supremo Tribunal Federal a partir dos conceitos de universalização/neutralização colocados por Pierre Bourdieu, uma vez que ela se fundamenta na “universalidade” da Constituição Federal e se expressa em linguagem em conformidade com a norma constitucional.

            Por fim, chegamos ao ponto no qual podemos refletir sobre as referidas ADI e ADPF sob o arcabouço teórico de Antoine Garapon. Nesse aspecto, trazemos o conceito de “magistratura do sujeito”, ou seja, uma vez que o indivíduo se percebe como apartado de toda e qualquer proteção, ele mobiliza o Direito e busca no judiciário o único amparo possível. Na ADI 4277, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, percebemos a fragilidade das pessoas beneficiadas pela decisão, pois o não reconhecimento da união homoafetiva implica na ausência de direitos básicos, no caso, de servidores estaduais: salário-família, auxílio doença, pensão em caso de morte de um dos cônjuges, auxílio funeral, financiamento imobiliário, entre outros.

            Em relação à questão da usurpação de atribuições do Poder Legislativo pelo Judiciário a questão parece não se fundamentar, pois a própria Constituição Federal normatiza o controle de constitucionalidade feito pelo Supremo Tribunal Federal e é justamente isso que ele faz no referido caso. O Artigo 102 da Constituição estabelece o Supremo Tribunal Federal como “a guarda da Constituição” e nesse sentido, na referida questão onde o conceito de casamento contido no Artigo 226 da CF parece em conflito com preceitos dos Artigos 1º e 5º  (liberdade, dignidade da pessoa humana, igualdade), cabe ao STF, como definido em lei, o papel de sanar esse conflito.

            Conforme Ingo Wolfgand Sarlet, as constituições possuem um caráter de permanência, pois precisam manter a estabilidade do Estado, mas devem possuir também mecanismos de mudança, pois do contrário correm o risco de se tornarem “letra morta” e totalmente apartadas da sociedade que buscam tutelar. Nesse sentido, o que o STF fez nos referidos julgados foi o que Garapon chama de historicização da norma, ou seja, dentro dos limites do texto constitucional, adaptou sua interpretação às novas demandas sociais. Na inação do Poder Legislativo, o Judiciário tão somente deu interpretação ao texto constitucional em acordo com a proteção dos direitos fundamentais e com as novas demandas sociais. Não criou lei, não extrapolou suas atribuições e nem a Constituição. Dessa forma, em relação aos referidos julgados, não se sustenta a acusação de “ativismo judiciário”.

            Por fim, a decisão do Supremo Tribunal Federal em relação tanto a ADI 4277 como em relação à ADPF 132 representa um aprofundamento da democracia, uma vez que reconhece o “espírito” da Constituição cidadã de 1988, que tem como projeto inerente uma sociedade mais justa e com plenas garantias aos direitos individuais. Nesse sentido, a equiparação da união homoafetiva a união estável apenas garante a igualdade, a liberdade e a dignidade da pessoa humana expressas nos Artigos 1º e 5º da Constituição.

 

A busca por direitos e o ativismo judicial

 

A ADI 4.277 tinha como objetivo principal, tornar obrigatório o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, também defendendo que os deveres e direitos da união estável abrangessem a os união homoafetiva. ADI seria ação direta de inconstitucionalidade e em maio de 2011, a ADI 4.277 foi considerada procedente, assim se reconhece como inconstitucional o não reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, consequentemente, a união entre pessoas do mesmo sexo passou a ser reconhecida e considerada unidade familiar.

Pode se dizer que tal ADI traz um tema polêmico no Brasil, existem espaços possíveis conflituosos, primeiramente antes da constituição não havia reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, após tornar procedente a ADI 4.277, há um espaço possível para tal ato. Entretanto a legislação atual reconhece a união estável entre homem e mulher, como no artigo 1.723 do código civil, logo abre espaço para a discussão da ADI 4.277, e das mudanças geradas com ela que iria de frente com o prescrito no CC.

Neste caso, pode se observar uma situação de ativismo judicial, considerando que se utiliza do poder judiciário para garantir certos direitos a um grupo de pessoas, assim configurando um ativismo difuso. Há busca de direitos por um grupo social, e através do uso do poder do judiciário, é possível garantir tais direitos com decisões tomadas pelo STF.

Esta ADI, faz com que seja reconhecida a união estável de casais homoafetivos, tutelando os mesmo direitos previstos para casais héteros, tendo em vista que nesse caso existe um ativismo judicial que apresenta o protagonismo do judiciário na sociedade atual, acredita-se que dificilmente  tal direito poderia ser tutelado por alguma outra via que não a jurídica, especialmente nos dias atuais, onde vemos um cenário político cada vez mais conservador que reprime pautas de certos grupos sociais, como a busca da igualdade de direitos para pessoas LGBTQIAP+.

Conclui-se que a ADI 4.277, que foi julgada procedente por unanimidade, seria um grande passo na busca de direitos deste grupo social, um caso que não gera ameaça a democracia, porém, abre espaço para que esses grupos sociais, que são constantemente silenciados, possam continuar na busca por direitos iguais.

1 ano direito- matutino

Maria Fernanda dos Santos Cardena