Entre a influência subjetiva dos intérpretes na cognição judicial e o ativismo.

Segundo o conceito de historização da norma de Bourdieu, o Direito não possui um caráter autônomo e definitivo, estando em constante processo de (re)afirmação e transformação. Nesse processo, a cognição judicial desempenharia papel fundamental, sendo os juízes e os tribunais os sujeitos que atuariam atribuindo interpretações aos institutos jurídicos passíveis de amplas e destoantes análises, como a dignidade humana e os princípios de proporcionalidade e de razoabilidade. 

Considerando, no entanto, que a cognição judicial é constituída por sujeitos, essa não está afastada da influência subjetiva dos indivíduos que a compõem. Isso porque a função de juiz não é possível ser realizada de maneira estritamente mecânica, sendo necessárias, quase sempre, a ponderação entre dois ou mais princípios em conflito e a análise das particularidades sociais e econômicas do caso em pauta. 

Segundo Luís Roberto Barroso, o processo de ponderação desenvolvido pelo intérprete consiste em três fases: (i) na primeira, ele identifica as normas que postulam incidência sobre o caso concreto; (ii) na segunda, ele identifica fatos relevantes; e (iii) na terceira, testa as soluções possíveis, atribuindo pesos aos diversos elementos em disputa, na busca de uma solução mais adequada. A complexidade do processo evidencia a influência que a interpretação subjetiva do juiz assume na resolução de conflitos por meio dos tribunais. Nesse sentido, o “habitus”, conceito de Bourdieu, de cada intérprete estaria presente nas interpretações proferidas nos tribunais. 

Nota-se que a passagem dessa configuração, intrínseca à forma de resolução de conflitos por via judicial, para o ativismo judicial não é sutil. O ativismo judicial está relacionado à ampliação da interpretação da Constituição Federal, de modo a realizar a concretização de valores e princípios. Essa prática se mostra problemática por atribuir ao poder judiciário a função de tutelarização dos sujeitos e de definição dos bens jurídicos que devem e não devem ser protegidos. 

Na perspectiva de Antoine Garapon, na tutelarização do sujeito o direito se empenharia em um trabalho de nominação e de explicitação das normas sociais, transformando em obrigações positivas o que era da ordem do implícito. Haveria, assim, a constituição de uma moral constituída e imposta pelo próprio direito aos indivíduos. 

Essa postura não consiste apenas em uma influência subjetiva dos intérpretes na constante criação do Direito, mas também de uma politização das pautas, interferindo na autonomia e na dignidade dos indivíduos. Considerando o conceito de dignidade humana como o poder de autodeterminação de cada um na regulação de sua própria vida, ao possibilitar o exercício dessa tutela pelos tribunais, a dignidade humana se mostra violada. 

As espécies de tutela no Direito brasileiro se limitam aos incapazes de exercerem a vida civil. Adultos, contrariamente a essa hipótese, não são considerados incapazes e, por isso, não devem ser submetidos a qualquer tutela. Não obstante, os princípios de liberdade individual e de dignidade humana são intransponíveis, não podendo ser ameaçados de qualquer forma. 

 

REFERÊNCIAS 

GARAPON, Antonie. O juiz e a Democracia: o guardião das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 151. 

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 539. 

 

 

Turma XXXVIII - Camila Toledo - Noturno