ADI 4277 e o ativismo judicial

O crescente ativismo judicial no Brasil tornou-se alvo das discussões acerca da sua beneficência ou maleficência. Esse fenômeno político-social, de acordo com Antoine Garapon, é resultado do crescimento da ideia de individualidade e consequente necessidade de tutela. Um exemplo brasileiro que ilustra isso é a ADI 4277 de 5/5/2011.

A Ação buscava o entendimento por analogia da união homoafetiva como união estável. Dentre os argumentos, foi exposto que o sexo não é fator de desigualação jurídica e que a interpretação do termo “família” não deveria ser reducionista. A decisão foi unânime, apesar de oposições de alguns Tribunais de Justiça Estaduais, como do da Bahia, o qual afirmou que o Judiciário não poderia conceder direitos que não estivessem previstos em lei.

O Ministro Luiz Fux, em seu voto, declarou que não há distinções entre as uniões hetero e homoafetivas. Já que ambas são relações de afeto, assistência e suporte recíprocos. O voto Ministro Joaquim Barbosa pode ser relacionado ao pensamento de Bourdieu e Garapon, pois afirma que o direito não foi capaz de acompanhar as mudanças da sociedade e, portanto, cabe as Cortes supremas historicizar as normas.

Garapon entende que o legislador dá as noções gerais e essenciais e o juiz, a concretude em cada caso. Cabe a este antecipar o futuro, pois os indivíduos tendem a internalizar as normas de comportamento que julgam adequadas.

A socióloga alemã Ingeborg Maus, em seu texto “Judiciário como Superego da Sociedade”, entende que as questões que não estão de acordo com o pensamento majoritário, muitas vezes, não são trazidas pela política e parte de população vê-se desamparada pelo direito, uma crise de representatividade. Assim, o Judiciário aumenta seu campo de ação, a fim de garantir os direitos a esses cidadãos.

Na realidade brasileira, questiona-se se o ativismo do Judiciário é legítimo. Para isso, é necessário compreender que esse processo tem início com a Constituição Federal de 1988. Esta contemplou matérias que antes eram deixadas para outras esferas, e como define Sorj, seriam “irrealizáveis no contexto societário imediato”. Ou seja, ao discorrer sobre esses direitos que não poderiam ser garantidos imediatamente, imaginou-se que caberia a algum órgão exigir a efetivação. Dessa forma, o ativismo judicial não apresenta um risco à legitimidade democrática, pois está dando forma aos direitos que foram garantidos e não efetivados na Constituição Federal.

BEATRIZ FALCHI CORRÊA - MATUTINO