A moral no STF

Em 2007 nosso Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a medida compensatória por meio de cotas para o acesso na UnB, agindo de acordo com o previsto em nossa Constituição. Apesar disso, tal postura (não a de julgar, mas de garantir tal direito) deveria ser adotada pelo poder executivo que teoricamente representa diretamente a população – me refiro principalmente aos partidos políticos. Essa situação simboliza o fenômeno da judicialização, descrito pelo ministro Luís Roberto Barroso como o fato de o Judiciário se encarregar de resolver questões de ampla repercussão política, social e econômica das quais os outros poderes se abstiveram – e os casos mais notórios atualmente são atuação do Judiciário praticamente legislando.
Além do fenômeno da judicialização, é possível notar no Brasil também que o STF, como tribunal constitucional, é figurado paternalistamente, assim como notado por Ingeborg Maus na Alemanha; isso significa que o Tribunal em questão desvinculou-se de certa forma do direito positivo, passando a utilizar fundamentos de ordem moral. No contexto brasileiro essa condição, apesar de parecer saudável, pode se tornar um problema, visto que nossa constituição, por ser tipicamente analítica, abrange em seu texto amplo conteúdo, fazendo com que diversos temas do cotidiano sejam potencialmente alcançados pelo STF, que é majoritariamente formado por pessoas provindas da elite social e sem qualquer respaldo do povo.

Retomando o julgado relativo às cotas na UnB, é possível notar algo interessante: tal decisão democratiza o acesso ao ensino e, como consequência, à justiça como intérprete da lei por meio dos cursos de direito e posterior ingresso na magistratura. Dessa forma, temos um Tribunal Constitucional que é capaz de tomar a postura do legislativo e do executivo e o faz não totalmente preso ao texto da lei, mas com o uso de uma moral contestavelmente convergente com a do restante da população, declarando constitucional o mecanismo que torna viável a mudança do perfil moral predominante no próprio judiciário.

GABRIEL NAGY NASCIMENTO - turma xxxiv direito noturno