Ativismo judicial: uma questão teórica

Luiz Roberto Barroso, ministro do Supremo Tribunal Federal, em seu texto Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática busca teorizar o fenômeno da judicialização presente na realidade brasileira, promovendo uma análise etiológica e os impactos dessa atuação. Diante disso, pode-se analisar a Ação de Constitucionalidade (ADC) movida pelo Partido Ecológico Nacional que versa sobre a execução de pena em segunda instância.

A judicialização, conforme Barroso conceitua, se dá quando órgãos do Judiciário decidem sobre temas com grande apelo social ou político. Esse fenômeno pode ser explicado pela maior demanda por justiça na sociedade, consequência direta da expansão do judiciário e do caráter programático da Constituição brasileira, a qual apresenta normas constitucionais que permitem uma acentuada exploração de suas potencialidades. Entretanto, empregando uma interpretação puramente jurídica, a judicialização excessiva demonstra uma crise no poder legislativo, o qual se vê incapaz não só de atender as demandas da sociedade mas também de criar normas que respeitem a Constituição.

Além disso, existe uma carga valorativa acerca do termo ativismo judicial. Essa modalidade de ativismo pode ser identificado como “(...) escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu sentido e alcance.” (BARROSO, 2008, p. 6), assim, mantendo sua restrição de não criar normas, abrange a interpretação do texto constitucional. A ideia de ativismo está, atualmente, ligada apenas ao que atende as demandas consideradas, de forma generalizante, de esquerda. O objetivo aqui não é entrar no mérito da questão específica da execução  de pena em segunda instância, mas antes promover um juízo acerca do termo “ativismo judicial” que não carregue um sentido ideológico prévio.

O emprego de uma hermenêutica constitucional além da sedimentada, garantindo uma máxima efetividade da Carta Máxima, pode ser caracterizado como ativismo. Alguns autores, como Lenio Strek, entendem esse conceito de maneira mais ampla permitindo uma apreciação da realidade judicial sem expectativas progressistas ou conservadores. Destarte, utilizando-se do Direito contra-hegemônico de Boaventura de Sousa Santos, o pluralismo jurídico não irá necessariamente promover o combate político em favor da parcela fragilizada da sociedade.

Todavia, faz-se necessário enfatizar: a execução de pensa em segunda instância, embora nos termos teóricos defendidos até aqui caracterize o ativismo judicial, é uma medida que fere o princípio da dignidade  humana. Encarcerar uma pessoa cuja absolvição ainda é possível não é cabível nos termos do pacto constitucional promulgado em 1988. Se o réu preso em segunda instância for então absolvido pela próxima os horrores do cárcere não serão revogados, e o trauma da privação de liberdade não irão desaparecer com a assinatura de alguém em uma folha de papel. Antes de garantir a efetividade do Direito Penal, defendida por Barroso em seu voto no julgado, é dever do Estado garantir que nenhum de seus cidadãos seja lesado de forma tão dura antes de todos seus meios para defender-se tenham se esgotado.

Daniela Cristina de Oliveira Balduino, 1º Direito - diurno