domingo, 29 de outubro de 2017

Ativismo ou auto-contenção?

No texto “Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática” de Luís Roberto Barroso, o autor fala que “Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo“. Isso pode ser assistido de perto pela população brasileira, um dos casos mais conhecidos é a operação Lava-Jato, mas há outros, como a execução de pena provisória após condenação em segunda instância tratada nas ADCs 43 e 44. Para o debate de questões como essa tem que ser levado em consideração a realidade carcerária e social no brasil, eficácia judiciária e constitucionalidade, entre outros aspectos.
Em meio a mega operações midiáticas, tais como a Lava-Jato, muitos buscam justificar a relativização de uma garantia fundamental como fator eficaz no combate a criminalidade, considerando que a aprovação da pena provisória após condenação em segunda instância irá resolver os “crimes do colarinho branco”. No entanto, cabe um exame quanto à realidade brasileira, na qual negros e pobres são os mais afetados pelas políticas carcerárias, criminalização e desigualdade, e certamente serão os mais atingidos pela decisão das ADCs 43 e 44, uma vez que estes serão presos e muitas vezes não terão condições de levar seu caso adiante. Ou seja, querem tratar o problema da ineficiência e seletividade do judiciário com a relativização de direitos, entretanto, isso tende a agravar o problema.
Quanto à constitucionalidade, nos votos dos ministros que foram contra a execução de pena provisória após condenação em segunda instância é possível notar a citação do artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal, no qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Utilizando os conceitos postos no texto de Barroso, é possível considerar a utilização desse artigo para tais votos como uma auto-contenção judicial, uma vez que os ministros se apegaram ao sentido literal da norma, sem buscar expandir seu sentido. Por outro lado, se for considerada a repercussão na sociedade, como demonstrada no parágrafo anterior, e o fato de que isso é uma participação efetiva do judiciário nas concretização dos valores constitucionais, tal uso literal pode ter o caráter de ativismo judicial. Vale ressaltar que segundo Barroso “o binômio ativismo-autocontenção judicial está presente na maior parte dos países que adotam o modelo de supremas cortes ou tribunais constitucionais com competência para exercer o controle de constitucionalidade de leis e atos do Poder Público”, não sendo necessariamente um ruim e o outro bom.

Por fim, vale ressaltar que a decisão do judiciário nas ADCs 43 e 44 foi favorável a execução de pena provisória após condenação em segunda instância. Infelizmente tal medida foi baseada num forte apelo popular, tendo em vista a midiatização de algumas operações, além disso irá recair sobre a população mais pobre e negra. Para Barroso “ o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos”, uma verdadeira contradição tendo em vista a decisão tomada pelo STF.

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