Ao decidir pela improcedência da ADPF 186
sobre as cotas raciais, o ministro do Supremo Tribunal Federal Ricardo Lewandowski
alegou que o argumento utilizado pelo requerente da ação que, resumidamente,
dizia que as cotas raciais contrariavam o princípio da igualdade estabelecido
constitucionalmente, deveria ser entendido de forma distinta, visto que há uma
diferença entre a igualdade em sentido material e em sentido formal e, no caso
das políticas de cotas, estar-se-ia a buscar a igualdade em sentido material
não contrariando o texto da Constituição. A esse respeito, diante de um tema
cuja controvérsia é ainda recorrente na sociedade, põem-se em questão duas premissas
que devem ser levadas em conta para a análise desse tema no Direito: a
legalidade e o mérito do tema. Evidentemente, a apreciação do judiciário
resume-se, no caso do STF, a analisar a constitucionalidade ou não das
supraditas ações afirmativas, porém o mérito da questão é o que mais se discute
na atualidade e não deixou de ser levantado pelos ministros do STF.
Quanto a essa dicotomia- legalidade e
mérito- é de se ressaltar o tema do trabalho de Boaventura de Sousa Santos no
sentido de uma união dessas duas premissas. Lembre-se, porém, que o autor não
deixa de criticar o Estado Liberal e, nessa perspectiva, é mister lembrar-se
que ele, portanto, concebe uma noção de Direito que seria passível de
constar-se como emancipatório. Quais seriam os substratos fáticos que estão
realmente em discussão? Pode-se dizer que, na verdade, estão em questão as
alegações de grupos que anseiam certos objetivos- como seriam os defensores da
política cotista- e o Estado de Direito, isto é, o Estado que se rege por leis e
não pelo arbítrio; a demanda que se impõe é conciliar objetivos de grupos
sociais com a lei. No caso das cotas buscou-se uma resposta judiciária, mas o
que se discutiu meritoriamente no STF foi, ao menos em tese, a
constitucionalidade da política de cotas e não a sua viabilidade ou não, eis,
pois, o drama da controvérsia: o judiciário é elemento ativo com liberdades
apenas negativas no sentido de declarar a inconstitucionalidade de legislações,
nunca de criá-las.
Daí procede a ideia que Boaventura lembra
de que a luta política é uma ferramenta cabível dentro do Direito que permite a
sua alteração em benefício dos que visam certos fins a que ele chama contra-hegemônicos.
Com isso, tem-se que a dualidade: luta política e luta judiciária entram em
campos que se entrelaçam. De um lado, tem-se o Direito em sua forma
eminentemente reguladora e, de outro, conjunturas sociais que permitem a sua
alteração com vistas a fins específicos. Há aquilo que o autor chama de
utilização contra-hegemônica de instrumento hegemônico, ou seja, a utilização
dos meios oferecidos pelo Direito na busca por seus objetivos. Isto posto, ressalte-se
que a subversão da legalidade é um problema grave, pois a falta de critérios
para a regulação e dinâmica social leva a um quadro de insegurança jurídica e,
na pior das hipóteses, na desordem pública. Como rememorava Ruy Barbosa “fora
da lei não há salvação”, o caso das cotas, por exemplo, é de ser interpretado,
assim de forma dual, de um lado o parecer jurídico acerca da conformidade legal
dessas políticas e, de outro, a consecução de fins de grupos que almejavam tais
políticas, uma conciliação possível no Estado de Direito.
Gustavo de Oliveira- 1º
ano noturno
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