"Judicialização é fato,

ativismo é atitude"

Com essa frase de efeito, o constitucionalista Luis Roberto Barroso expressa de forma diminuta sobre o fenômeno vivido atualmente no âmbito político, judicial e por que não, social do país.

O modelo de Constituição adotado em 1988 pelo Brasil, foi responsável, no contexto brasileiro, pela chamada judicialização, interpretada por Barroso como uma circunstância, não uma deliberação de vontade política surgida com o decorrer dos anos. O ativismo judicial, no entanto, é visto como uma escolha, pois é um modo específico de proatividade na interpretação da Constituição. Devido à existência do  ativismo judicial, é possível observar a perda de efetividade do Poder Legislativo. Não porque o ativismo judicial causa essa perda, mas porque o próprio Legislativo sofre uma retração devido a uma crise de representatividade da política (palco de fenômenos como o pemedebismo), instalada desde a redemocratização e em contraposição à essa crise político-representativa, na qual a sociedade civil se afasta da classe política, as demandas sociais são silenciadas, e nesse contexto, o judiciário é posto como válvula de escape para atender tais demandas de forma efetiva. Mas seria esse processo algo negativo?

Como especificado por Marcos Faro de Castro, não só no Brasil, mas ao redor do mundo, o fenômeno da judicialização pode ser observado (inclusive antes de 1988): Na Alemanha, a atuação do poder judiciário se mostrou de extrema importância junto ao processo político numa espécie de “construção coordenada” de políticas públicas entre os anos de 1969 e 1976, atuando em áreas de política externa até áreas como as de política universitária. Na Inglaterra, durante o governo de Margaret Thatcher, a política de fechamento de escolas do sistema público do ensino secundário, sem consulta prévia de alunos e seus pais, (qualquer semelhança com a atualidade brasileira, especificamente do sistema de escolas públicas do Estado de São Paulo, não é mera coincidência) sofreu a intervenção dos tribunais. Na Itália, a chamada “politização” da magistratura judicial acontece desde o final da década de 1960 e determinou um aumento de intervenções judiciais em setores como o das relações industriais, a repressão ao terrorismo e o combate à corrupção. Observando um plano macro, não seria então a nossa clássica divisão dos três poderes, algo prestes a ser superado?

“O conceito de Estado de Direito em sentido amplo designa um tipo de Estado que adota uma forma de organização estatal, de natureza política e jurídica, na qual o poder do Estado se encontra limitado pelo direito, com a finalidade de garantir os direitos fundamentais.”

RANIERI, Nina. Teoria do Estado, p. 196.

No quesito de garantia de direitos fundamentais, o fenômeno da judicialização está intimamente interligado com o do ativismo judicial. A Constituição de 1988 é conhecida como “A Constituição cidadã” justamente por buscar em seu texto legitimar a efetivação dos direitos fundamentais, sendo propositalmente vaga em alguns artigos, para que conforme fosse necessário, novas situações pudessem ser contempladas pela lei, esta sempre com a premissa de incluir (Art. 1º; Art. 3; Art. 5º, entre outros artigos.).  Em contrapartida, pelo fato do direito ser, como Nietzsche expõe em seus textos, intrinsicamente conectado à moral, muitas das normas, como o art. 226, §3º, são interpretadas de forma excludente e preconceituosa, configurando uma espécie de autoritarismo moral que permeia o Judiciário e acaba por lesar uma diversidade de outros direitos, além de perpetuar a desigualdade.

Focando no art. 226, em 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, visando reconhecer a união homoafetiva perante à lei. Segundo o relator do caso, Ministro Ayres Britto, “o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar pela ordem infraconstitucional brasileira priva os parceiros destas entidades de uma série de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais”,  ou seja, contraria princípios básicos existentes na Constituição vigente, entre eles, o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio pelo qual nosso ordenamento jurídico é alinhado e construído. Mas não seria papel do legislativo desenvolver tal discussão, a fim de que leis pudessem ser criadas para fornecer uma garantia além da hermenêutica judicial?

Aqui voltamos ao problema da crise do Legislativo e a quem as demandas sociais seriam direcionadas com o intuito de serem atendidas de forma efetiva. Seria o Congresso Nacional eleito em 2014 um espaço para tais demandas? Não. Não há espaço no parlamento ultra-conservador e personalista para a discussão acerca de “minorias” como os homossexuais, e nesse caso, é ao judiciário que tais cidadãos recorrem para ter seus direitos fundamentais garantidos.
               Apesar de ser um texto altamente aberto aos direitos fundamentais e aos tratados internacionais, Barroso adverte que “O juiz, dentro do contexto da judicialização, nunca age que não seja em nome de uma vontade política pré-existente, que não é a dele; é a que está na Constituição ou na lei”, logo, o ativismo, embora seja uma forma de atender demandas sociais, não é a garantia da politização dos tribunais. Logo, a judicialização e o ativismo judicial podem ser vistos como suficientes por agora, mas não podem ser vistos dessa forma permanentemente pois não há como suprir todas as demandas sociais de uma sociedade. É necessário que haja uma cooperação entre as instituições previstas por Montesquieu e quem sabe, com tal cooperação, uma superação dessa divisão clássica dos poderes e uma maior efetividade da democracia e da garantia de direitos a todas e todos.

Mariana Ferreira Figueiredo

1ª ano - Direito (diurno)

Sociologia do Direito