A Ação Direta de Inconstitucionalidade Por Omissão (ADO) de número 26 foi o mecanismo utilizado para corrigir, de certa forma, a persistente omissão do Estado e da inexistência de dispositivos específicos que preveem a criminalização da homofobia.
Segundo o site Uol¹, o Brasil registrou 329 mortes de pessoas LGBTQIA+ no ano de 2019, isso significa que a cada 26 horas uma pessoa foi vítima. Portanto, é de extrema necessidade a atuação do Poder Judiciário no que tange aos direitos fundamentais das pessoas dessa minoria. Desta forma, como proposto por Antoine Garapon, o direito como antecipação nesses casos poderia ser demonstrado não apenas na criação de leis que garantam a criminalização da homofobia, garantindo acesso a justiciabilidade, como também na criação de políticas públicas que atendam esse grupo incessantemente, visto que esse tipo de violência está cada vez mais presente na sociedade brasileira, devido ao crescimento de sentimentos conservadores por parte da população.
Ninguém deve ser oprimido, excluído ou alvo de ataques violentos apenas por exercer seu direito de amar a quem quiser, sem distinção, direito este assegurado pela Constituição Federal, que entende que todos são iguais, independente de qualquer coisa, inclusive sua orientação sexual, mesmo que implicitamente no texto.
O conflito presente na ADO 26 são as ideias de teor religioso contra a orientação sexual contrária ao heteronormativismo pregado dentro das igrejas. Sob a análise da obra de Bourdieu, neste caso, os campos existentes são o religioso (representado, por exemplo, pela Convenção Brasileira das Igrejas Evangélicas Irmãos Menonitas) o social (Associação de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais) e o Direito, há uma luta simbólica entre o campo religioso e o social para conseguir sua validação dentro do campo jurídico. Sendo assim, considerando o espaço dos possíveis, existe um conflito no campo religioso em permitir que o pleito social da criminalização da homofobia seja cedido.
Portanto, é impossível falar em racionalização do direito quando se opta por privilegiar um valor ultrapassado, um discurso de ódio disfarçado de crença.
Neste sentido, é notável a presença do fenômeno de magistratura do sujeito, e muito necessária a sua utilização, tendo em vista que a ADO foi discutida justamente porque não houve qualquer iniciativa pública eficaz que pudesse ter evitado muitas das mortes de pessoas LGBTQIA+.
A judicialização de pautas sociais é uma realidade decorrente do Estado omisso, excludente, que finge não haver minorias em seu território. Sendo assim, a mobilização do direito ocorre, como última alternativa para aqueles cuja vida está em constante perigo. A Constituição não deve ser interpretada apenas no sentido clássico de sua hermenêutica, a criminalização da homofobia corrobora para entendermos o art. 5º de forma mais abrangente, não há espaço para limitação de direitos fundamentais das pessoas LGBTQIA+ no Brasil.
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