Entre a influência subjetiva dos intérpretes na cognição judicial e o ativismo

 Segundo o conceito de historização da norma de Bourdieu, o Direito não possui um

caráter autônomo e definitivo, estando em constante processo de (re)afirmação e

transformação. Nesse processo, a cognição judicial desempenharia papel fundamental,

sendo os juízes e os tribunais os sujeitos que atuariam atribuindo interpretações aos

institutos jurídicos passíveis de amplas e destoantes análises, como a dignidade

humana e os princípios de proporcionalidade e de razoabilidade.

Considerando, no entanto, que a cognição judicial é constituída por sujeitos, essa não

está afastada da influência subjetiva dos indivíduos que a compõem. Isso porque a

função de juiz não é possível ser realizada de maneira estritamente mecânica, sendo

necessárias, quase sempre, a ponderação entre dois ou mais princípios em conflito e a

análise das particularidades sociais e econômicas do caso em pauta.

Segundo Luís Roberto Barroso, o processo de ponderação desenvolvido pelo intérprete

consiste em três fases: (i) na primeira, ele identifica as normas que postulam incidência

sobre o caso concreto; (ii) na segunda, ele identifica fatos relevantes; e (iii) na terceira,

testa as soluções possíveis, atribuindo pesos aos diversos elementos em disputa, na

busca de uma solução mais adequada. A complexidade do processo evidencia a

influência que a interpretação subjetiva do juiz assume na resolução de conflitos por

meio dos tribunais. Nesse sentido, o “habitus”, conceito de Bourdieu, de cada

intérprete estaria presente nas interpretações proferidas nos tribunais.

Nota-se que a passagem dessa configuração, intrínseca à forma de resolução de

conflitos por via judicial, para o ativismo judicial não é sutil. O ativismo judicial está

relacionado à ampliação da interpretação da Constituição Federal, de modo a realizar a

concretização de valores e princípios. Essa prática se mostra problemática por atribuir

ao poder judiciário a função de tutelarização dos sujeitos e de definição dos bens

jurídicos que devem e não devem ser protegidos.

Na perspectiva de Antoine Garapon, na tutelarização do sujeito o direito se

empenharia em um trabalho de nominação e de explicitação das normas sociais,

transformando em obrigações positivas o que era da ordem do implícito. Haveria,

assim, a constituição de uma moral constituída e imposta pelo próprio direito aos

indivíduos.

Essa postura não consiste apenas em uma influência subjetiva dos intérpretes na

constante criação do Direito, mas também de uma politização das pautas, interferindo

na autonomia e na dignidade dos indivíduos. Considerando o conceito de dignidade

humana como o poder de autodeterminação de cada um na regulação de sua própria

vida, ao possibilitar o exercício dessa tutela pelos tribunais, a dignidade humana se

mostra violada.

As espécies de tutela no Direito brasileiro se limitam aos incapazes de exercerem a

vida civil. Adultos, contrariamente a essa hipótese, não são considerados incapazes e,

por isso, não devem ser submetidos a qualquer tutela. Não obstante, os princípios de

liberdade individual e de dignidade humana são intransponíveis, não podendo ser

ameaçados de qualquer forma.

Direito, 1º ano noturno,

Camila Marcelo de Toledo

REFERÊNCIAS

GARAPON, Antonie. O juiz e a Democracia: o guardião das promessas. Rio de Janeiro:

Revan, 1999, p. 151.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos

fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação,

2020, p. 539.